ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-107022/2023

13 июня 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июня 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» – ФИО1, представитель по доверенности 15 января 2024 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 27 ноября 2023 года;

от третьих лиц: акционерного общества «АтомКомплект» – ФИО3, представитель по доверенности от 25 марта 2024 года; 

общества с ограниченной ответственностью «Поток» – извещено, представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»  – извещено, представитель не явился;

рассмотрев 5 июня 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Федеральной антимонопольной службы

на решение от 17 октября 2023 года

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 15 февраля 2024 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу№ А40-107022/2023

по заявлению акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: акционерное общество «АтомКомплект», общество с ограниченной

ответственностью «Поток», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»

о признании незаконным и отмене решения и предписания.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее - заявитель, АО «Концерн Росэнергоатом») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа от 16 февраля 2023 года по делу № 223ФЗ-56/23.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле, в качестве третьеих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «АтомКомплект» (далее – АО «АтомКомплект»), общество с ограниченной ответственностью «Поток» (далее – ООО «Поток»), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2024 года, требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить оспариваемые решение и постановление и принять по делу новый судебный акт об отказе  в удовлетворении заявленных требований.

В заседании кассационной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель АО «Концерн Росэнергоатом» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В суд также поступил отзыв АО «АтомКомплект», в котором оно выразило несогласие с изложенными в кассационной жалобе доводами.

ООО «Поток» и ООО «РТС-Тендер», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в суд своих представителей не направили, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, явившихся в суд кассационной инстанции, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в результате рассмотрения жалобы ООО «Поток» и материалов, по факту (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» (далее - заказчик), организатора АО «Атомкомплект» (далее - организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС (извещение № 32312068155), антимонопольным органом вынесено решение от 16 февраля 2023 года по делу № 223ФЗ-56/23, согласно которому жалоба ООО «Поток» признана обоснованной, а в действиях заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2 и пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано обязательное для исполнения предписание от 16 февраля 2023 года по делу № 223ФЗ-56/23.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, АО «Концерн Росэнергоатом»  обратилось с рассматриваемым заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о закупках, Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ), Федерального закона от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (далее – Закон № 170-ФЗ), Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон № 115-ФЗ), Постановления Правительства Российской Федерации от 28 июля 2020 года № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» (далее – Постановление № 1128) пришли к выводу о несоответствии решения и предписания антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, а сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 9 августа 2021 года № 305-ЭС21-5801, от 27 апреля 2021 года № 305-ЭС20-24221, от 23 апреля 2021 года № 307-ЭС20-21065, от 31 июля 2017 года № 305-КГ17-2243, от 20 июля 2017 года № 305-КГ17-3423).

В пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование к участникам закупки и документам, подтверждающим соответствие установленному требованию: Участник закупки должен обладать уровнем обеспеченности финансовыми ресурсами не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 настоящей части закупочной документации.

Установленное в пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации требование включено в документацию в соответствии с требованиями подпункта «б» пункта 1.1 части 1 статьи 5.1 Положения о закупке (Единый отраслевой стандарт закупок Госкорпорации «Росатом» - ЕОСЗ) и подпункта 1.7 пункта 1.1 раздела 1 главы 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ.

Из материалов дела усматривается, что для подтверждения соответствия указанному требованию участник закупки в составе заявки представляет копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период финансового года (6 месяцев текущего финансового года / 9 месяцев текущего финансового года) и/или иные формы предоставления данных участниками закупки в соответствии с требованиями и порядком, предусмотренными разделом 3 настоящей части закупочной документации.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в данном случае со стороны заказчика и организатора торгов отсутствуют.

Вопреки доводам антимонопольного органа о том, что требование о наличии у участников закупки лицензии МЧС предъявляется к участникам закупки вне зависимости от того будут ли они выполнять лицензируемые виды работ самостоятельно или привлекут для их выполнения субподрядчиков (что ограничивает количество участников), суды первой и апелляционной инстанции обоснованно исходили из того, что из подпункта 1.9. пункта 2.1.1 части 1 тома 1 Документации прямо следует, что спорное требование предъявляется к участникам при условии выполнения ими лицензируемых видов работ собственными силами. 

Кроме того, суды обратили внимание на то, что данное требование установлено во исполнение Закона № 99-ФЗ и Постановления № 1128, что указывает на мотивированность его установления.

Суды признали обоснованным и требования о наличии у участников кадровых, материально-технических ресурсов и опыта, так как они установлены в документации исходя из требований Закона № 170-ФЗ, а не по субъективному усмотрению заказчика.

Как правомерно установили суды нижестоящих инстанций, требование документации о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров также не является избыточным и не противоречит требованиям Закона № 115-ФЗ, поскольку предусматривает необходимость раскрытия информации не только по бенефициарным владельцам, но и в отношении цепочки собственников, которые не имеют привязки к процентному соотношению участия в капитале юридического лица.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа противоречат действующему законодательству, а заказчик, в свою очередь, действовал правомерно устанавливая описанные выше требования.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Несогласие антимонопольного органа с принятыми судебными актами не опровергает выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, основанные на полном и всестороннем исследовании представленных сторонами доказательств, в связи с чем не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, по делу не установлено.

С учетом изложенного, судебные акты являются законными и обоснованными, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2024 года по делу № А40-107022/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

Ю.С. Петропавловская

 

Е.Е. Шевченко