﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2253/2021

09 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н. 

судей Михайловой А.И., Ширяева И.В.  

при участии:

от публичного акционерного общества «Ростелеком»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Воронова Е.А., представитель по доверенности от 11.01.2021 № 01-10/5; Зорко В.В., представитель по доверенности от 11.01.2021 № 01-10/1;

рассмотрев в судебном заседании в режиме онлайн кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 14.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021

по делу №  А37-2125/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком»                   (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, адрес: 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15) в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, адрес: 685000, Магаданская обл., г. Магадан, просп. Ленина, д. 28Б)

о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения    

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (далее – ПАО «Ростелеком», общество), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 16.06.2020 по делу № 049/05/18-127/2020.

Решением суда от 14.12.2020, оставленным в силе постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021, заявленные требования удовлетворены. 

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, Магаданское УФАС России в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных  ПАО «Ростелеком» требований отказать. Полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

В доводах жалобы антимонопольный орган оспаривает вывод судебных инстанций о том, что сообщение (посредством телефонного звонка), в котором прямо указано на акцию/льготу пользователям (абонентам) определенного тарифа ПАО «Ростелеком», не является рекламой. Выражает несогласие с выводом судов, согласно которому термин «реклама», использованный в части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц; информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает. Настаивает на том, что услуги видеонаблюдения, предоставляемые обществом, доступны и для лиц, не являющихся абонентами ПАО «Ростелеком». По мнению управления, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение  объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. 

Общество в отзыве на кассационную жалобу, изложенные в ней доводы отклонило, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

До начала проведения судебного заседания от антимонопольного органа поступило ходатайство о проведении судебного заседания в режиме онлайн с использованием информационной системы «Мой арбитр». Учитывая наличие технической возможности проведения заседания в заявленном режиме, указанное ходатайство удовлетворено.

В судебном онлайн-заседании кассационной инстанции представители Магаданского УФАС России доводы жалобы поддержали, настаивали на отмене судебных актов и удовлетворении кассационной жалобы. 

ПАО «Ростелеком», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей антимонопольного органа, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.02.2020 в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Егорова Дмитрия Александровича (далее – Егоров Д.А.) о распространении рекламы путем нежелательного звонка на мобильный телефон без предварительного согласия абонента, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в частности 12.02.2020 с абонентского номера 74132649004 (оператор сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы») на номер мобильного телефона Егорова Д.А. 79148566404 поступил звонок рекламного характера без предварительного согласия абонента на его осуществление. 

Согласно пояснениям общества (письмо от 28.02.2020 № 08/05/2796/20) гражданин Егоров Д.А. не является абонентом ПАО «Ростелеком»; телефонное соединение 12.02.2020 осуществлено с целью информирования абонента ПАО «Ростелеком» Гущиной Н.Г. об услугах и тарифах на них; при осуществлении соединения оператором допущена ошибка при наборе абонентского номера, в результате чего соединение ошибочно осуществлено с номером 89148566404 (вместо номера – 89148566403, принадлежащего абоненту ПАО «Ростелеком» Гущиной Н.Г.).

Определением антимонопольного органа от 14.04.2020 в отношении общества возбуждено дело № 049/05-18-127/2020 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

 С учетом информации, имеющейся в материалах дела № 01/10-1186, принимая во внимание, что Егоров Д.А. рекламную информацию по поступившему телефонному звонку не запрашивал и не давал согласие на ее получение через телефонный звонок, руководствуясь пунктом 2 части 1, пунктом 1 части 2 частями 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе, а также руководствуясь пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, комиссия антимонопольного органа приняла решение от 16.06.2020 по делу № 049/05-18-127/2020, согласно которому признала звонок, совершенный обществом 12.02.2020 на номер Егорова Д.А., полученный без его предварительного согласия, ненадлежащей рекламой (пункт 1); выдала обществу предписание № 39 о прекращении нарушения законодательства о рекламе с требованием прекратить распространение рекламной информации посредством использования подвижной радиотелефонной связи на принадлежащий абоненту Егорову Д.А. телефонный номер 79148566404 в отсутствие предварительного письменного согласия абонента на получение такой информации (пункт 2); приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Несогласие общества с пунктами 1, 3 указанного решения послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Рассматривая настоящий спор, ссылаясь на положения Закона о рекламе, Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации                     от 09.12.2014 № 1342, руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности антимонопольным органом факта распространения информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, форматирование и поддержание интереса к нему, на основании чего признали недействительными пункты 1 и 3 решения Магаданского УФАС России от 16.06.2020 по делу № 049/05-18-127/2020.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно руководствовались следующим.

На основании статьи 3 Закона о рекламе под «рекламой» понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, под «объектом рекламирования» – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Закона, несет рекламораспространитель. 

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»,  под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, положениями Федерального закона от 07.07.2003                  № 126-ФЗ «О связи» обязанность получения предварительного согласия от абонента на получение звонка рекламного характера по сетям подвижной радиотелефонной связи, а также ответственность за рассылку по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента возложена на заказчика рассылки. 

Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав текст диалога оператора и Егорова Д.А., суды правомерно исходили из буквального смыслового содержания и фактической направленности информации, в связи с чем сделали верный вывод о том, что спорное сообщение не соответствует признакам, обозначенным в статье 3 Закона о рекламе (информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования – услугам, оказываемым ПАО «Ростелеком», а именно услуге видеонаблюдения, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Основания для иного вывода у суда кассационной инстанции отсутствуют. 

В рассматриваемом случае, суды верно посчитали, что оператором не была озвучена информация способная привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление об реализуемой услуге, необходимое для ее продвижения и поддержания интереса.

При таких обстоятельствах, судебные инстанции обоснованно признали решение антимонопольного органа от 16.06.2020 по делу № 049/05-18-127/2020 в оспариваемой части недействительным и правомерно удовлетворили заявленные требования.

Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ), оснований для отмены или изменения решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено. 

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.12.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021 по делу №  А37-2125/2020 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина                   

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова         

 

	И.В. Ширяев