ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А23-3810/2019

20АП-5679/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2019 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мордасова Е.В., судей Большакова Д.В., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.07.2019 по делу № А23-3810/2019 (судья Харчиков Д.В.), принятое по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в лице Управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти и органами местного самоуправления (г. Калуга) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (г. Калуга, ОГРНИП 313402829400020,                ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности; 

при участии в заседании:

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области: не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом,

от индивидуального предпринимателя ФИО2:        ФИО2 (выписка, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

УМВД России по Калужской области в лице ООПАЗ УОООП УМВД России по Калужской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении ИП ФИО2 (далее - предприниматель) к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25.07.2019 требование управления удовлетворено: предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, а производство по делу прекратить. Свою позицию апеллянт обосновывает тем, что протокол осмотра помещений и видеоматериалы являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением закона.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Проверив в порядке, установленном ст.ст. 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 21.10.2013 за ОГРНИП 313402829400020, осуществляет предпринимательскую деятельность в кафе «Таверна» по адресу: 

<

...>.

На основании рапорта КУСП № 326 и в соответствии со ст.ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ, ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» сотрудниками управления 18.01.2019 с применением видеосъемки произведен осмотр помещения кафе (бара) «Таверна» по вышеуказанному адресу, в ходе которого установлено наличие под барной стойкой, в холодильнике и в подсобном помещении алкогольной продукции, о чем 18.01.2019 составлены протокол осмотра и протокол изъятия вещей и документов (алкогольной продукции).

Опрошенный ФИО3, находившийся в помещении кафе, пояснил, что алкоголь, который находился в холодильнике подсобного помещения, не продавался, а предназначался для личного употребления.

Определением от 18.01.2019 управлением возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Опрошенный ФИО2 пояснил, что арендует помещение по указанному адресу; к обнаруженной алкогольной продукции никакого отношения не имеет, откуда она появилась, не знает.

Определением от 26.03.2019 назначена экспертиза изъятой продукции. Согласно заключению от 05.04.2019 № 1008 она является спиртосодержащей.

Предприниматель извещен о дате, времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении, уведомление получено им лично.

Начальником отделения отдела управления 30.04.2019 в отношении предпринимателя, с его участием, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, согласно которому 18.01.2019 в 13 час. 51 мин., проведена проверка в кафе «Таверна», расположенном по адресу:           

<

...>, где деятельность осуществляет предприниматель.

При проведении осмотра установлен факт незаконного оборота (хранение) предпринимателем алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Алкогольная продукция находилась в кафе под барной стойкой, в холодильнике, расположенном возле входа в подсобное помещение, а также в холодильнике, расположенном в подсобном помещении.

Таким образом, предприниматель совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Предприниматель письменно указал, что правонарушения не было, продукция не хранилась в месте проверки. Может предположить, что могла использоваться в личных целях, что не является нарушением.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, управление обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования управления, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ).

Согласно п. 16 ст. 2 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха. Под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона № 171-ФЗ установлено, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением производства и оборота фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий, а также пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи.

Пунктом 16 ст. 2 Закона № 171-ФЗ установлено, что под оборотом указанной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 ст. 18 Закона № 171-ФЗ лицензии выдаются на осуществление, в частности, следующих видов деятельности: хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; розничная продажа алкогольной продукции.

Статьей 26 Закона № 171-ФЗ в области оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт нахождения спорной продукции в помещении, используемом предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности (в кафе по адресу: 

<

...>, под прилавком, в холодильнике и в подсобном помещении в холодильнике) установлен доказательствами по делу - протоколом осмотра, видеозаписью, пояснениями предпринимателя. Факт отсутствия у предпринимателя соответствующей лицензии также является установленным, предпринимателем не оспаривается.

Частью 3 ст. 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Объектом правонарушения, предусмотренного данной нормой, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, главным образом, лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота данной продукции.

Объективная сторона правонарушения состоит в ведении деятельности по производству и (или) обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований и условий.

По смыслу разъяснений п. 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017) прямой законодательный запрет для индивидуального предпринимателя на осуществляемую им деятельность не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом № 171- ФЗ требований и правил. С 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения.

Довод апеллянта о том, что копии протоколов не передавались ни ему, ни     ФИО3 опровергается подписью ФИО3 на протоколах в подтверждение получения копий таковых.

Апелляционная коллегия соглашается с отклонением судом первой инстанции довода предпринимателя о производстве процессуальных действий в отсутствие его законного представителя на основании следующего.

Частью 2 ст. 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

По правилу ч. 4 ст. 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из изложенных положений следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица.

Осмотр представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра и изъятие продукции направлены, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств, эффективность данных процессуальных действий зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

Учитывая изложенное, достаточной мерой для реализации гарантий защищаемых законом прав предпринимателя является присутствие при осмотре и изъятии представителя предпринимателя в лице присутствующего при начале процессуальных действий гражданина, полномочия которого явствуют из обстановки.

Из видеозаписи следует, что процессуальные действия начаты в присутствии представителя предпринимателя, полномочия которого с достоверностью следовали из обстановки - единственного человека, находившегося в кафе, и представившегося как «друг хозяина», пояснявшего, что «кафе закрыто», «алкоголь не продается». При этом дверь в кафе была прикрыта, но не заперта, вывеска над входом работала (светилась), освещение в помещении кафе было включено, работал телевизор. Сотрудники полиции рекомендовали данному представителю предпринимателя связаться с «хозяином». Таким образом, присутствие лица, полномочия которого следовали из обстановки, при совершении процессуальных действий было обеспечено.

Кроме того, в свете общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, сущностной целью указанных гарантий является не предоставление дополнительной возможности признать протоколы недопустимым доказательством, а предотвращение искажения фактов реальной действительности - то есть, применительно к обстоятельствам настоящего дела, предотвращение внесения в протокол продукции, в действительности не находившейся в осмотренных помещениях. Таких фактов при сопоставлении протокола и видеозаписи не выявлено, суду первой инстанции не указано.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фиксация хода и результатов процессуальных действий с достаточной полнотой обеспечена видеозаписью, которая подтверждает факт деятельности предпринимателя в данном кафе, хранение в данном кафе алкогольной продукции, перечисленной в протоколах.

По совокупности данных доказательств и установленных из них вышеприведенных обстоятельств нарушений законодательства при осмотре и изъятии, влекущих признание данных протоколов недопустимыми доказательствами, не усматривается.

Доводы предпринимателя о предположительном хранении алкогольной продукции для личных целей неизвестно кого в помещении кафе, используемого для предпринимательской деятельности, судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены в связи с тем, что цель хранения не является значимым обстоятельством для наличия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, поскольку основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности по данной статье является наличие двух условий, а именно: оборот (хранение) алкогольной продукции в помещении, используемом предпринимателем для предпринимательской деятельности и отсутствие соответствующей лицензии на оборот алкогольной продукции в данном помещении.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Протокол об административном правонарушении соответствует требованиям   ст.ст. 28.2, 28.4, 28.5 КоАП РФ. Установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

В силу ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (п. 18 Постановления № 10).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (п. 18.1 Постановления № 10).

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая во внимание его общественную опасность, характер общественных отношений, на которые оно посягает, учитывая ненадлежащее отношение лица к соблюдению установленных законодательством запретов, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих об исключительности ситуации, основания, дающие возможность посчитать его малозначительным, отсутствуют.

Правовых оснований для переоценки степени общественной опасности совершенного предпринимателем правонарушения, с учетом конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия не усматривает.

Апелляционная коллегия также не усматривает оснований для применения в отношении предпринимателя положений ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4. настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи.

В силу ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда, в том числе жизни и здоровью людей, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что оборот алкогольной продукции без лицензии является незаконным, опасным для жизни и здоровья людей и тем самым затрагивает как конституционные права, в частности закрепленное ст. 41 Конституции РФ право на охрану здоровья, так и интересы государства, обязанного обеспечить их соблюдение и защиту, оснований для применения положения ст. 4.1.1 КоАП РФ не имеется.

В то же время суд первой инстанции, с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ, счел необходимым и возможным снизить размер назначенного управлением административного штрафа.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оценив представленные доказательства в их неразрывной совокупности, учитывая характер совершенного административного правонарушения, отсутствие сведений об отягчающих ответственность обстоятельствах, а также наличие на иждивении малолетнего ребенка, суд первой инстанции решил вопрос об избрании в отношении предпринимателя административного наказания в виде административного штрафа в сумме 250 000 руб., адекватного и соразмерного конституционно значимым целям и ценностям, необходимого для их защиты и отвечающего требованиям справедливости.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения принятого судебного акта.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ, ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ, п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не облагаются.

Таким образом, уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калужской области от 25.07.2019 по делу № А23-3810/2019    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета      3 000 рублей ошибочно уплаченной государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Мордасов

Судьи

Д.В. Большаков

Е.Н. Тимашкова