Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-254016/16-72-2176

г. Москва

13 апреля 2017 г.

Резолютивная часть  решения объявлена 06 апреля 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 13 апреля 2017 года.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю. 

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ООО «Крафт Телеком»

к ответчику – Липецкое УФАС России

о признании недействительным постановления от 28.11.2016 г. № 432-Р-16

при участии: 

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2, доверенность от 11.01.2017 г. №9

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крафт Телеком" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Липецкого УФАС России от 28.11.2016 г. № 432-Р-16 о привлечении ООО "Крафт Телеком" к административной ответственности на основании ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на отсутствие состава административного правонарушения. 

Заинтересованное лицо заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве, полагая, что заявитель был обоснованно привлечен к административной ответственности при соблюдении административным органом действующего законодательства.

Судебное заседание проводится в отсутствие представителей заявителя, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела по доказательства представленным в материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Липецкое УФАС России из Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации поступило заявление вх. № 93-з гражданина ФИО3 о том, что 15.04.2016 г. в 18 часов 52 минуты на его абонентский номер 

<

***> поступило sms-сообщение рекламного характера от имени «501-501» (SMS-центр: +79043490004) следующего содержания: «Экономь на такси! 40 руб. подача такси + 10 руб. за км! Звони 501-501!». Данный способ распространения рекламной информации содержит признаки нарушения ФЗ «О рекламе». 

Поскольку указанное сообщение носит рекламный характер, в то время как согласие абонента на получение данной рекламы получена не было, по данному факту в отношении ООО "Крафт Телеком", как лица, распространившего данную возбуждено дело об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении от 12.10.2016 № 432-Р-16, и оспариваемым постановлением от 28.11.2016 г. по делу об административном правонарушении № 432-Р-16 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Полагая указанное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с ч.6, ч.7  ст. 210 АПК РФ судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено полномочным лицом уполномоченного органа на основании п. 1 ч. 1 , ч.2 ст. 23.48, п. 62 ч. 2 ст. 28.3, п. 4 ст. 28.3 КоАП РФ.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком не пропущен.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено при надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте совершения данных процессуальных действий, что заявителем не оспаривается.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого согласно  п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, предусмотрена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

Статья 1 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) в числе целей данного Федерального закона устанавливает, в том числе, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

П. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе гласит, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама -реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи, с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама должна быть адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания потребителя к услугам такси, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

Также, не было представлено доказательств направления спорного смс-сообтения исключительно в адрес одного физического лица — заявителя.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, суд приходит к выводу, что информация, распространенная 15.04.2016 в 18:52 на соответствующий номер телефона от отправителя «501-501», направленная на привлечение внимания к услугам такси 501-501, является рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Доказательств получения согласия абонента на получение  спорной рекламы в материалы дела не представлено, при этом  умолчание абонента (непредставление сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Согласно обращению физического лица, своего согласия на получение рекламы посредством телефонной связи он не давал.

Исходя из материалов, предоставленных ООО «Т2 Мобайл», указанная реклама распространялась на основании Договора № 216/ SMS-BULK от 01 июня 2015 г., заключенного с ООО «ОСК».

В рамках рассмотрения дела № 11 по признакам нарушения статьи ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» обществом с ограниченной ответственностью ООО «Т2 Мобайл» (ОГРН 

<

***>) и  ООО «ОСК» (ОГРН 

<

***>) было установлено, что рассылку на абонентский номер sms-сообщения рекламного характера от имени «501-501» следующего содержания: «Экономь на такси! 40 руб. подача такси I 10 руб. за км! Звони 501-501!»  инициировал ООО «Крафт Телеком» (Заказчик), заключивший с ООО «ОСК» (Исполнитель) договор № sms-52/09-14, согласно которому ООО «ОСК» оказывает посреднические технические услуги передачи текстов сообщений.

     Исходя из материалов, представленных в Липецкое УФАС России,   ООО «Крафт Телеком при рассылке указанного смс-сообщения  является посредником в цепочке инициаторов рассылки (рекламораспространитель) - абонент, и в рамках заключенного договора оказывает своим заказчикам услуги по предоставлению доступа к технической системе/базе по каналу связи для отправки заказчиком своих сообщений.

ООО «Крафт Телеком в качестве Исполнителя заключило договор № 106 от 31.12.2015 г. с ООО «Мобильные Сервисы» в качестве Заказчика. 23.01.2014 г. ООО «Мобильные Сервисы» изменило свое наименование с ООО «Мобильные Сервисы» на ООО «ИНСТАМ».

Согласно п. 2 договора Исполнитель оказывает, а Заказчик принимает и оплачивает услугу подключения к Технической системе с целью доставки сообщений абонентам.

Однако, согласно пункту 2.5 договора № 106 от 31.12.2015 г. Исполнитель сохраняет за собой право при нарушении Заказчиком п. 2.4.6 (не использовать подключение к Технической базе Исполнителя для организации отправки емс-сообщений, нарушающих Законодательство РФ в части охраны прав личности, авторских прав, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства) Договора, приостановить оказание Услуг и направить Заказчику письменное уведомление о расторжении Договора.

Таким образом, у ООО «Крафт Телеком» имелась возможность приостановить отправку смс-сообщений нарушающих Законодательство РФ.

Законом о рекламе обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи, также как и ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе) возложена на рекламораспространителя.

В свою очередь, согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов.

Следовательно, ООО «Крафт Телеком» является одним из рекламораспространителей рассматриваемой рекламы.

Доказательств того, что ООО "Крафт Телеком" были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в том числе, направленные на недопущение распространения спорной рекламы, в материалы дела не представлено и судом не установлено (ст. 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельств,    свидетельствующих    о    невозможности    соблюдения ООО "Крафт Телеком"  требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что  оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом как направленные на уклонение от административной ответственности.

В своем заявлении заявитель также просит прекратить производство по делу об административном правонарушении на основании п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

В то же время,  полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрены. 

Требования п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ к решению арбитражного суда не применяются. 

В связи с чем, производство по делу в части требований заявителя о прекращении производства по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в порядке п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ  заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, ст. 1.5, 1.7, 2.1, 4.5, 14.3, 25.1, 25,4, 25.5, 28.2 КоАП РФ, и руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 212, 213, 215, 216, 226-229 АПК РФ, суд     

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО "Крафт Телеком" об оспаривании постановления Липецкого УФАС России от 28.11.2016 г. № 432-Р-16 наложении штрафа по делу об административном правонарушении отказать.

Решение может быть обжаловано в 10 дневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                    О.Ю. Немова