ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                   А40-159912/22-113-1192

17 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен 17 ноября 2022 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём Никушкиным Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску АО «РК» к ООО «СК «Под ключ»,

о взыскании 2 402 215,65 рублей,

при участии:

от истца – не явился, извещён;

от ответчика – Заварзина Н.И. по доверенности от 23 ноября 2021 г.;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 1 349 692,13 рублей за выполненные работы по договору от 2 марта 2020 г.№ 02/03-2020 (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), задолженности в размере 695 094,77 рублей по возврату гарантийных удержаний по Договору, а также неустойки за просрочку оплаты.

Истец, извещённый о месте и времени судебного заседания надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс), в судебное заседание не прибыл.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, в порядке статей 122, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Договор заключён на выполнение работ по геотехническому мониторингу зданий на территории особо ценного культурного наследия народов Российской Федерации «Ансамбль Новодевичьего монастыря», расположенного по адресу: г.Москва, Новодевичий пр-д., д.1 при прокладке внутриплощадочных коммуникаций.

Согласно п. 1.2 Договора, работы по нему выполняются в соответствии с проектной документацией (приложение № 1), техническим заданием (приложение № 2), графиком выполнения работ (приложение № 4).

Согласно доводам истца, им выполнены работы по Договору полностью на сумму 15 251 587,19 рублей, что подтверждается подписанными сторонами КС-2 и КС-3:

КС-2 и КС-3 от 15 июня 2020 г. № 1 на сумму 1 402 440 рублей;

КС-2 и КС-3 от 30 июня 2020 г. № 2 на сумму 8 305 рублей;

КС-2 и КС-3 от 30 июня 2020 г. № 3 на сумму 6 046 373,15 рублей;

КС-2 и КС-3 от 30 июня 2020 г. № 4 на сумму 5 095 084,78 рублей;

КС-2 и КС-3 от 30 июня 2020 г. № 5 на сумму 1 349 692,13 рублей;

КС-2 и КС-3 от 31 июля 2020 г. № 6 на сумму 1 349 692,13 рублей.

Согласно п.3.4 Договора, оплата фактически выполненных работ осуществляется ежемесячно безналичным путём на основании подписанных сторонами промежуточных КС-2 и КС-3, в течение 30-ти дней на основании счёта подрядчика, но не позднее 10-ти дней с даты поступления средств от госзаказчика (ФАУ «РосКапСтрой»).

Истцом ответчику была направлена претензия с требованием оплаты суммы долга и неустойки, в ответ на которую ответчик сообщил, что признает выполнение работ АО «РК» на сумму 13 206 800,29 рублей, а также попросил предоставить ему акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ от 31 июля 2020 г. № 6 на сумму 1 349 692,13 рублей.

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

При рассмотрении дела ответчиком в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса было заявлено о фальсификации доказательств, а именно:

КС-2 и КС-3 от 31 июля 2020 г. № 6 на сумму 1 349 692,13 рублей.

Ответчик указал, что указанные документы им никогда не подписывались, оригиналы у него отсутствуют.

В связи с заявлением о фальсификации ответчик ходатайствовал о назначении судебной экспертизы.

В порядке проверки заявления о фальсификации суд предложил ответчику представит оригиналы КС-2 и КС-3 от 31 июля 2020 г. № 6 на сумму 1 349 692,13 рублей.

Указанное определение ответчиком не исполнено.

Если объектом судебной экспертизы является письменный документ, в отношении которого было сделано заявление о фальсификации, то эксперту должен быть представлен только оригинал. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. № 66 надлежаще заверенные копии соответствующих документов предоставляются эксперту в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса только в том случае, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 г. №14548/11 в случае невозможности провести экспертизу по причине отсутствия в материалах дела подлинника документа, оспариваемого по мотиву подложности, он как судебное доказательство не соответствует требованиям допустимости и достоверности.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 февраля 2011 г. № 14501/10, от 19 июля 2011 г. №1930/11. от 6 марта 2012 г. №14548/11, если одна из сторон оспаривает подлинность какого-либо документа, то его копия, заверенная другой стороной, не может быть признана надлежащим доказательством.

При наличии ходатайства о фальсификации доказательств, проверка подлинности документа возможна только в отношении оригинала. Поскольку не представлено оригинала документа, в отношении которого заявлено о фальсификации, суд первой инстанции пришёл к выводу, что его нельзя принять в качестве надлежащего доказательства, так как установить достоверность этого документа при отсутствии оригинала и при наличии заявления о фальсификации не представляется возможным.

В силу положений части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, суд самостоятельно исключает из числа доказательств КС-2 и КС-3 от 31 июля 2020 г. № 6 на сумму 1 349 692,13 рублей. Доказательств фактического выполнения работ по спорным КС не представлено.

Кроме того, как указал ответчик, работы, указанные в КС-2 и КС-3 от 31 июля 2020 г. № 6 им истцу не поручались, в техническом задании отсутствуют. Указанные в любом случае являются дополнительными и не согласовывались сторонами.

Дополнительные соглашения на спорные работы сторонами не подписаны, соответственно в спорной части у сторон отсутствуют договорные правоотношения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. № 303-ЭС15-13256 по делу А51-38337/13, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Каких-либо изменений к Договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

-сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

-приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. по делу А21-741/10, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. по делу А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Стороны в установленном Договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ – объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. № ВАС-6689/14 по делу А82-1087/13, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2001 г. № 51, если обстоятельств, требующих немедленных действий, не было и при этом подрядчик не сообщил заказчику о необходимости выполнить дополнительных работ, заказчик освобождается от обязанности оплатить такие работы, а также возникшие у подрядчика в связи с этим убытки.

К аналогичным выводам пришли суды четырёх инстанций при рассмотрении дела А40-31826/18-113-222.

Таким образом, суд не находит оснований для взыскания задолженности в размере 1 349 692,13 рублей.

При рассмотрении требований истца о взыскании гарантийного удержания в размере 695 094,77 рублей суд пришёл к следующим выводам.

Статьи 711, 721, 723 754, 755 Гражданского кодекса указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество результата работ.

Положения Договора о гарантийном удержании направлены на обеспечение исполнения истцом гарантийных обязательств, в том числе обеспечение возможности эксплуатации результата работ на протяжении гарантийного срока.

Указанные условия Договора не исключают обязанности ответчика по оплате выполненных и принятых работ, но предусматривают события, с которыми связано возникновение обязательства по оплате.

Согласно п. 3.4 Договора заказчик оплачивает фактически выполненные подрядчиком работы по Договору согласно выставленному подрядчиком счёту в размере стоимости выполненных работ и принятых по акту сдачи-приёмки выполненных работ, с удержанием обеспечительного платежа в размере 5 % процентов от стоимости выполненных работ.

Вместе с тем, Договор не содержит условий и сроков возврата обьеспечительного платежа.

Гарантийное удержание – часть оплаты работ по Договору. Отсутствие согласованного условия об условиях и сроках оплаты указывает на ничтожность самого условия об удержании.

Таким образом, требование истца об оплате задолженности в размере 695 094,77 рублей подлежат удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истец рассчитывает неустойку за период с 1 сентября 2020 г. по 22 июля 2022 г.

Указанный расчёт истца не верен в связи с отказом во взыскании задолженности в размере 1 349 692,13 рублей.

Расчёт неустойки должен производится от суммы 695 094,77 рублей.

Кроме того, суд ограничивает период начисления неустойки на основании постановления Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022 г. № 497.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 4, 9, 65, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Под ключ» (ОГРН 1057748596597) в пользу акционерного общества «Реставрационные компании» (ОГРН 1127746359531):

задолженность в размере 695 094 (шестьсот девяносто пять тысяч девяносто четыре) рубля 77 копеек;

неустойку в размере 87 176 (восемьдесят семь тысяч сто семьдесят шесть) рублей 50 копеек;

продолжить начисление неустойки на сумму долга по ставке 1/300 ключевой ставки Банка России за каждый день просрочки, начиная со 2 октября 2022 г. по день фактической оплаты;

расходы по уплате государственной пошлины в размере 11 401 (одиннадцать тысяч четыреста один) рубль 19 копеек.

2.В удовлетворении остальной части иска отказать.

3.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев