ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А68-2808/19

Резолютивная часть постановления объявлена   26.11.2020 

Постановление изготовлено в полном объеме    30.11.2020 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от акционерного общества «Алексинский опытный механический завод» (Тульская область, г. Алексин, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) –  ФИО2 (доверенность от 28.08.2020), в отсутствие  общества с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть» (г. Москва, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и заявителя апелляционной жалобы – конкурсного  кредитора общества с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть» ФИО3, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть» в лице  конкурсного управляющего ФИО4 и конкурсного  кредитора общества с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть» ФИО3 на решение Арбитражного суда Тульской области от 21.09.2020 по делу № А68-2808/19 (судья Шабанова Т.Ю.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть»  (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Алексинский опытный механический завод» (далее – завод) о взыскании задолженности по договору от 04.02.2015 № 161 в размере  27 139 934 рублей 30 копеек и  неустойки за просрочку  оплаты за  период с 25.05.2018 по 15.02.2019 в сумме  1 478 940 рублей 53 копеек, с последующим начислением неустойки   с 16.02.2019 по день фактической уплаты задолженности.

Определением от 02.04.2019  исковое  заявление принято к производству  и делу присвоен № А68-2808/19.

В свою очередь  завод обратился  с исковым заявлением к обществу о взыскании неосновательного обогащения в виде излишне полученных по договору денежных средств в размере 24 190 435 рублей 93 копеек.

Определением от 09.04.2019  исковое  заявление принято к производству  и делу присвоен № А68-4122/2019. 

До рассмотрения спора по существу завод, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, уменьшив их до 3 513 630 рублей 56 копеек. Судом уточнение принято.

Определением  суда от 17.05.2019, принятым на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела № А68-4122/2019 и  № А68-2808/19 объедены  в  одно  производство  для их  совместного  рассмотрения  с присвоением объединенному делу № А68-2808/19.

Решением суда от 21.09.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования оставлены без рассмотрения. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество в лице конкурсного управляющего  и  конкурсный кредитор общества  – ФИО3   обратились с апелляционными жалобами. 

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что при производстве экспертизы приняли участие только представители завода, в то время как представители общества экспертом для проведения экспертизы не приглашались. Указывает на то, что заводом совместно с экспертом согласовывался пакет документов, необходимых для производства экспертизы, что может вызывать сомнения в объективности проведенного  исследования. Считает необоснованным  отклонение судом  заявления об отводе эксперта. Отмечает, что экспертом фактически не исследовался объект экспертизы, экспертиза проведена по проектной и исполнительной документации. Информирует о том, что экспертом не получено разрешение на вскрытие результата фактически выполненных работ. В связи с указанными обстоятельствами заявляет ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. 

В апелляционной жалобе ФИО5 просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что  решением   затронуты его права и законные интересы как конкурсного кредитора общества, поскольку  созданы препятствия для реализации субъективных прав ФИО3 в деле о банкротстве общества  при рассмотрении требования завода о включении в реестр требований кредиторов должника. Считает, что встречные исковые требования завода подлежат оставлению без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Отмечает, что сделка по зачету встречных исковых требований приведет к изменению очередности удовлетворения требований кредиторов. Считает, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу, что подтверждается рецензиями от 12.08.2020 и  от 03.03.2020 № 24/03-20. 

В отзыве завод просит решение  оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  Указывает, что спор связан с оплатой дополнительных работ,  необходимость которых завод не оспаривает и которые обусловлены  не проведением предыдущим проектировщиком  геологических изысканий. Сообщает, что  указанные обществом в актах КС-2 от 29.10.2018 объемы работ завышены по сравнению с объемами работ, согласованными в  исполнительных  схемах.  Утверждает, что  экспертом исполнено определение суда от 11.10.2019, которым на него возлагалась  обязанность  проинформировать  стороны о проведении экспертного осмотра по телефонам. Считает, что  запрет завода  на проведение вскрытия результата работ не свидетельствует о непроцессуальном взаимодействии с экспертом, тем более, что судом было удовлетворено ходатайство общества о приобщении к делу проектно-сметной документации, в которой отсутствовали спорные работы.    Выражает несогласие с доводом заявителей о подмене объекта исследования, отмечая, что в ходе экспертного осмотра была установлена невозможность  определения объема работ в связи с нахождением  на месте галерей здания цеха № 7, а на месте столбчатых фундаментов в здании ЖБИ – бетонного пола. В связи с этим единственно возможным способом установления  объема работ     явилось исследование  исполнительных съемок и ведомостей работ.

В судебном заседании представитель завода поддержал позицию, изложенную в отзыве на  апелляционную жалобу общества. Просил прекратить производство по апелляционной жалобе конкурсного кредитора  ФИО3, ссылаясь на то, что  принятое решение не является  основанием для включения  чьих-либо  требований в реестр кредиторов общества.

Истец и заявитель  жалобы – конкурсный кредитор ФИО3,  извещенные   надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет (а также ознакомлением с материалами дела, т. 8, л. д. 79), в суд представителей не направили. Истец заявил письменное ходатайство о рассмотрении дела в  его отсутствие,  которое, с учетом мнения представителя ответчика,  удовлетворено судебной коллегией на основании  статей 41, 159, 266 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  Судебное  заседание проводилось  в отсутствие неявившихся лиц  в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. 

Вышеназванные разъяснения не указывают на необходимость привлечения к участию в деле заявителя жалобы и иных участвующих в деле о банкротстве лиц, изъявивших желание принять участие в рассмотрении жалобы. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 № 12278/13, если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности  представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом. Одним из способов обеспечения защиты такого лица в подобной ситуации, признаваемым правопорядком, является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта: такая возможность, в частности, предусмотрена для кредиторов находящегося в процедуре банкротства должника, полагающих, что судебный акт о взыскании долга или об утверждении мирового соглашения нарушает их права и законные интересы. 

Статус  ФИО3 как конкурсного кредитора  общества  подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 по делу № А40-119746/19-185-143 «Б». 

В рассматриваемом деле  заводом заявлены встречные требования,  возможное удовлетворение которых  могло бы повлечь  включение завода  в реестр кредиторов, т.е. в случае их  рассмотрения по существу, судебный акт  мог бы затронуть  права и законные интересы других лиц не непосредственно,  а косвенно, и напрямую о них не высказываясь. В связи с чем, его  обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

С целью учета необходимости правовой определенности и стабильности судебных актов, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 № 11-П, пункт  1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц, суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены. 

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 № 309-ЭС16-7158, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 № 12278/13. 

При таких обстоятельствах независимо от позиции  сторон спора,  апелляционная жалоба ФИО3  подлежит рассмотрению по существу.

Согласно  пункту 27  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее –  постановление Пленума № 12), при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Поскольку возражений против принятого   решения в части оставления встречного иска без рассмотрения от завода  не поступило, предметом апелляционного  пересмотра является  решение  в  части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя завода,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 04.02.2016  между заводом (заказчик) и обществом (подрядчик)  заключен договор № 161 (в редакции дополнительных соглашений от 03.05.2015 № 1, от 03.06.2015 № 2, от 18.06.2015 № 3, от 29.06.2015 № 4, от 28.03.2016               № 5, от 28.03.2016 № 6, от 01.06.2016 № 7), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по реализации комплекса мероприятий по реструктуризации производственных мощностей в срок и в соответствии с условиями, установленными договором, а заказчик обязуется принять и оплатить результат этих работ.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 28.03.2016 № 5, дополнительно к работам, указанным в пункте 1 договора, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по корректировке существующей проектно-сметной документации стадии «П» (Проектная документация) и стадии «Р» (Рабочая документация) по теме «Реализация комплекса мероприятий по реструктуризации производственных мощностей» ОАО «Алексинский опытный механический завод» по адресу: 

<

...>» в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к настоящему дополнительному соглашения) с прохождением государственной экспертизы проектно-сметной документации в соответствии с действующим законодательством.

Стоимость работ по дополнительному соглашению № 5 определяется на основании сметного расчета, получившего положительное заключение государственной экспертизы (пункт 2 дополнительного соглашения № 5).

В пункте 2.6 договора (в редакции дополнительного соглашения от 03.05.2015 № 1) стороны согласовали, что при обнаружении в ходе выполнения  договора необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в проектной документации (приложение № 2 к договору от 04.02.2015 № 161), влекущих дополнительные расходы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику и получить от него согласие на проведение таких работ. При согласии заказчика объем дополнительных работ, сроки выполнения и порядок оплаты оформляются дополнительным соглашением к договору.

В соответствии с пунктом 2.7 договора (в редакции дополнительного соглашения от 03.05.2015 № 1) подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 2.6 договора, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Факт выполнения работ по корректировке  проектной документации на общую сумму 15 013 154 рублей 75 копеек  заказчиком не оспаривается. 

Письмом от 29.07.2015 №  И-100-Ал общество уведомило заказчика о том, что при производстве работ по обустройству фундаментов цеха № 3,6 выявлены пустоты и разносторонность грунта, не предусмотренные проектной документацией, в связи с чем, подрядчик просил дать указание на выполнение неучтенных в проектной документации дополнительных работ.

Письмом от 06.08.2015 № 14-1104 заказчик на основании пункта 2.6 дополнительного соглашения от 03.05.2015   № 1 разрешил  выполнение дополнительных работ по устройству фундаментов.

Заводом согласована исполнительная съемка подземных галерей цеха № 7, а также исполнительная схема демонтажа столбчатых фундаментов, о чем свидетельствует соответствующая отметка заказчика.

Письмом от 28.09.2015 № 14-1351 заказчик подтвердил необходимость демонтажа фундаментных блоков, рельсовых напольных путей и труб систем отопления в здании склада ЖБИ и пилорамы.

В связи с выполнением дополнительных работ подрядчик направил в адрес заказчика акты КС-2 от 29.10.2018 № доп-1,  № доп-2 и  № доп-3, которые заказчиком не подписаны.

30.10.2018 договор расторгнут по соглашению сторон. В соглашении указано, что  стоимость выполненных  подрядчиком и принятых заказчиком работ, подтвержденная подписанными актами, составляет  276 116 467 рублей 99 копеек. Заказчиком оплачено 300 306 903 рубля 91 копейка. Также в соглашении указано, что  между сторонами существуют незавершенные расчеты, а именно: подрядчиком  выполнены работы по  корректировке  существующей проектно-сметной документации на сумму 15 013 154 рубля 75 копеек (дополнительное соглашение от 28.03.2016 № 5) и дополнительные работы на сумму  12 126 779 рублей 51 копейка (дополнительное соглашение от 03.05.2015 № 1, письма от 06.08.2015 № 14-1104 , от  28.09.2015 № 14-1351), которые заказчик  отказывается оплачивать. 

Считая, что заказчик необоснованно отказался от оплаты выполненных дополнительных работ на общую сумму  27 139 934 рубля 30 копеек (15 013 154 рубля 75 копеек по дополнительному соглашению от 28.03.2016 № 5 + 12 126 779 рублей 51 копейка по дополнительному соглашению от 03.05.2015 № 1), общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. 

В свою очередь, завод, ссылаясь на наличие на стороне  подрядчика неосновательного  обогащения в виде  неотработанного аванса  в размере   24 190 435 рублей 93 копеек (сумма перечисленных денежных средств 300 306 903 рублей 91 копейки – стоимость выполненных подрядчиком работ 276 116 467 рублей 99 копеек), обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012  № 12888/11).

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта  для указанной в договоре  подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В качестве доказательств выполнения дополнительных строительно-монтажных работ на  сумму  12 126 779 рублей 51 копейка и  дополнительных работ по корректировке проектной документации на сумму 15 013 154 рублей 75 копеек (стадия «П» на  6 005 261 рубль 90 копеек + стадия «РД» на 9 007 892 рубля 85 копеек)  общество представило акты односторонние  акты КС-2 от 29.10.2018 № доп-1,  № доп-2 и  № доп-3 и  акты  на проекты работы  от 29.10.2018 № 1 и № 2. 

Выполнение и стоимость  дополнительных  работ по корректировке проектной документации  на сумму 15 013 154 рубля 75 копеек заводом не оспаривается.

Заказчиком заявлены возражения относительно объема и стоимости  дополнительных строительно-монтажных работ,  отраженных в    односторонних  актах КС-2 от 29.10.2018 № доп-1,  № доп-2 и  № доп-3.

В связи с наличием указанных разногласий определением суда от 11.10.2019 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ФИО6.

Согласно экспертному заключению от 31.01.2020 № 637, объем фактически выполненных подрядчиком дополнительных строительно-монтажных  работ не соответствует актам о приемке выполненных работ КС-2 от 29.10.2018 № доп-1, № доп-2, № доп-3. Стоимость фактически выполненных работ по  указанным   актам составляет 5 663 650 рублей 61 копейка.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом представленных экспертом пояснений, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ).

Таким образом, общая стоимость спорных необходимых дополнительных работ составила 20 676 805 рублей 36 копеек (15 013 154 рубля 75 копеек + 5 663 650 рублей 61 копейка).

 В соглашении о расторжении договора от  30.10.2018 сторонами констатировано, что  стоимость выполненных  подрядчиком и принятых заказчиком работ, подтвержденная подписанными актами, составляет  276 116 467 рублей 99 копеек. Заказчиком оплачено 300 306 903 рубля 91 копейка. 

С учетом выводов судебной экспертизы суд пришел к правильному выводу о том, что  общая стоимость выполненных работ (в том числе – необходимых дополнительных работ) составила 296 793 273 рубля 35 копеек (276 116 467 рублей 99 копеек +  20 676 805 рублей 36 копеек).

Поскольку  в оплату работ  заказчиком перечислено 300 306 903 рубля 91 копейка, оснований для  удовлетворения первоначального иска не имеется. 

Ссылка заявителей на рецензии от 03.03.2020 № 24/03-20 (т. 6, л. д. 9), от 12.08.2020 (представлено в суд апелляционной инстанции, т. 8),  которыми по их утверждению, опровергаются выводы экспертизы от  31.01.2020 № 637, не принимается судом. 

Указанные рецензии по существу представляют собой субъективное мнение лица, их составившего, составлены  по заказам заявителей и не отменяют выводы судебной экспертизы. Между тем одно лишь субъективное несогласие и иное толкование экспертного заключения не может признаваться достаточным для непринятия экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

Само же по себе мнение другого исследователя (о том, что спорное заключение эксперта не отвечают принципам объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники в соответствии со статьей 4 Закона № 73-ФЗ) не опровергает существа выводов, содержащихся в заключении судебного эксперта.  

Выбор способов и методов исследования объектов входит в компетенцию экспертов. В связи с этим несогласие  общества с примененными экспертом методами проведения экспертизы (исследование исполнительной документации, а не осуществление вскрытия) само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения, вопреки рецензиям,  является мотивированной.  Так, в заключении указано, что исследование выполнено на основании  исполнительной документации и результаты исследования изложены в приложениях № 2 и № 3 к заключению. Справочные материалы и  нормативные документы, которыми руководствовался эксперт указаны на стр. 3 заключения.   

 Неясности в заключении не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертом  определенной методики исследования не заявлено.

Вопреки позиции заявителей запрет завода  на проведение вскрытия результата работ не свидетельствует о непроцессуальном взаимодействии с экспертом, тем более, что судом было удовлетворено ходатайство общества о приобщении к делу проектно-сметной документации, в которой отсутствовали спорные работы.   

Помимо этого, из материалов дела видно,  что в ходе экспертного осмотра была установлена невозможность  определения объема работ в связи с нахождением  на месте галерей здания цеха № 7, а на месте столбчатых фундаментов в здании ЖБИ – бетонного пола, в  связи с чем единственно возможным способом установления  объема работ     явилось исследование  исполнительных съемок и ведомостей работ.

Выводы судебной экспертизы обоснованы, однозначны, на поставленные вопросы получены определенные и ясные ответы.

При подготовке экспертного заключения были использованы все необходимые данные, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования. Заключение эксперта, соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим заявленные обществом и ФИО3  ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы правомерно оставлено судом без удовлетворения.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку обстоятельств, опровергающих достоверность принятых судом исследований, не установлено, оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

Ссылка общества на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта ФИО6 не принимается судом апелляционной инстанцией.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Между тем, доказательств, свидетельствующих о личной, прямой или косвенной заинтересованности эксперта в исходе дела, либо подтверждающих сомнения в его беспристрастности, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Кроме того, заявление об отводе эксперта после проведения им экспертизы по делу не  основано на нормах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  по смыслу которых  такое заявление должно быть сделано до  начала  экспертизы. 

Довод общества о том, что  при производстве экспертизы участвовали  лишь  представители  завода, а  представители общества экспертом для проведения экспертизы не приглашались, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Так, ходатайство общества о назначении судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено судом 07.10.2019, при этом в резолютивной части определения суда указано на необходимость извещения экспертом общества  по телефону представителя, участвовавшего в судебных заседаниях, и указанного последним в судебном заседании. 

Определенный судом порядок не противоречит  положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом того,  что  решением Арбитражного суда г. Москвы  от 24.10.2019  по делу № А40-119746/19 (резолютивная часть от 22.10.2019) общество признано   банкротом и в отношении  него открыто конкурсное производство.

Довод ФИО5 о том, что на момент обращения завода в арбитражный суд, общество  уже находилось  в стадии ликвидации, завод  не обращался в ликвидационную комиссию с требованием о включении в ликвидационный баланс общества суммы неотработанного аванса, не имеет правового значения, поскольку  решением Арбитражного суда г. Москвы от  24.10.2019 по делу № А40-119746/19-185-143 общество признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Доводы ФИО3 о неправомерности  осуществленного судом зачета отклоняются как не основанные на содержании  судебного акта, которым такой зачет не производился. Встречный иск завода  оставлен судом без рассмотрения и решение суда в  этой части не оспаривается, права конкурсного кредитора  указанной частью не затрагиваются. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционных жалобах  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционным жалобам подлежат отнесению на  заявителей. Поскольку  определением суда от 17.11.2020  обществу предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины,   последняя подлежит взысканию в доход федерального бюджета в соответствии со статьей 33.21 Налогового кодекса Российской Федерации.   

Согласно абзацу 7  пункта 27 постановления Пленума  № 12 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 21.09.2020 по делу № А68-2808/19 в обжалуемой части  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АНТ Сеть» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме  3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Н.В. Заикина           

                         Е.В. Рыжова