СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-4481/2015-ГК

г. Пермь

25 апреля 2017 года

Дело № А60-1360/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 25 апреля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Мармазовой С.И.,

судей  	Мартемьянова В.И., Чепурченко О.Н., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кириенко И.К., 

при участии:

от конкурсного управляющего Кочкарева Ильи Андреевича: Кочкарев И.А. (паспорт), 

от акционерного общества «РЖДстрой» (АО «РЖДстрой»): Чиханов А.Н. (паспорт, доверенность от 26.12.2016), 

от иных лиц, участвующих в деле: не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "РЖДстрой"

на определение Арбитражного суда Свердловской области 

от 26 января 2017 года

об отказе в удовлетворении заявления АО «РЖДстрой» о включении требования в размере 17 840 789 руб. 84 коп. (стоимости оплаченных, но невыполненных должником работ по договору подряда от 25.10.2013 №10-13/03-0327/1) в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьёй Сергеевой Т.А.

в рамках дела № А60-1360/2015	

о признании общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» (ООО «Энергострой», ОГРН 1085921000428, ИНН 5921023307) несостоятельным (банкротом),

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.02.2015 ООО «Энергострой» (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Кочкарев И.А.

Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 40 от 07.03.2015.

03.10.2016 АО «РЖДстрой» (далее – кредитор) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о включении требования в размере 17 840 789 руб. 84 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2017  в удовлетворении заявления кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника отказано. 

Кредитор, не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, заявленные требования удовлетворить. В апелляционной жалобе ссылается на то, что при комиссионном осмотре установлено невыполнение работ «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная», стоимостью 17 840 789 руб. 34 коп., в т.ч. НДС 18%, доказательства выполнения данных работ отсутствуют. В удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано необоснованно. Обособленный спор рассмотрен в отсутствие третьего лица   ДКРС-Тюмень – филиал ОАО «РЖД», не извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Представленные представителем участников должника доказательства: сопроводительное письмо кредитора от 26.10.2016, договор оказания услуг      № 022/16 от 05.08.2016, локальный сметный расчёт 01-02-5-03-02 (приложение к договору № 022/16 от 05.08.2016), акты приёма сдачи работ от 22.09.2016 к указанному договору являются ненадлежащими, не относимыми и не допустимыми. 

Конкурсный управляющий должника в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что акт контрольного обмера (осмотра) выполненных работ от 25.04.2016 является ненадлежащим доказательством завышения объёма выполненных работ. В удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано правомерно. Обжалуемый судебный акт права и обязанности ДКРС-Тюмень – филиал ОАО «РЖД» не затрагивает. Представленные представителем участников должника доказательства являются надлежащими. 

В судебном заседании представитель кредитора доводы апелляционной жалобы поддерживает, просит определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.  

Конкурсный управляющий должника с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считает определение законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, определение – без изменения. 

Иные лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 25.10.2013 между кредитором (генподрядчик) и должником (подрядчик) заключён договор №10-13/03-0327/1 (с учётом дополнительных соглашений), по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение работ на объекте «Двухпутная вставки на участке Тангинский – Островной – Обский (668 км. – 687 км) Станция Островной, участок Островной – Путевой пост 683 км» в 2013 году (п. 1.1 договора), а генподрядчик обязан принять выполненную работу и оплатить подрядчику установленную договором цену (л.д. 56-74, 75).

Согласно п. 3.1 договора сдача выполненных работ производится ежемесячно. Ежемесячно до 22 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генподрядчику акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы, расчёты и др.), оформленные в соответствии  с распоряжением ОАО «РЖД» от 15.12.2008 № 2688р «Об утверждении альбома форм первичной документации (часть 7 альбома первичной учётной документации). Акт о приёмке выполненных работ составляется на основании Журнала учёта выполненных работ (форма КС-6а). 

В соответствии п. 2.1 договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком, составляет 215 361 979 руб. 36 коп., в т.ч. НДС 18%. 

В силу п. 3.2 договора оплата выполненных работ осуществляется ежемесячно после подписания акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления счёта-фактуры в пределах договорной цены объекта. 

Согласно п. 3.3 договора окончательный расчёт в размере 5% от стоимости работ производится после ввода объекта в эксплуатацию. 

Факт выполнения работ по договору №10-13/03-0327/1 от 25.10.2013 подтверждается актом о приёмке выполненных работ от 15.12.2013 № 5, реестром актов выполненных работ и затрат за декабрь от 15.12.2013 (л.д. 44-50 т. 1). 

Оплата выполненных по договору №10-13/03-0327/1 от 25.10.2013 работ в сумме 180 000 000 руб. подтверждается платёжными поручениями от 24.04.2014 № Т1000001057, от 27.06.2014 № Т1000001545, от 29.07.2014 №Т1000001830, от 31.07.2014 № Т1000001889, от 29.09.2014 № Т1000002308 (л.д. 51-55 т. 1). 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.02.2015  должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Кочкарев И.А.

11.04.2016 кредитор направил конкурсному управляющему должника уведомление № 654 о проведении 25.04.2016 комиссионного осмотра по вопросу контрольных обмеров выполненных объёма и качества выполненных работ (л.д. 20), уведомление получено конкурсным управляющим, что подтверждается почтовым уведомлением, описью вложения в ценное письмо (л.д. 21, 22 т. 1). 

В связи с письмом конкурсного управляющего №76/7 от 18.04.2016 об уточнении состава комиссии и метода и способа осмотра кредитор направил конкурсному управляющему письмо от 20.04.2016 № 763, где сообщил, что в состав комиссии войдут представители заявителя, инспектор ДКРС ОАО «РЖД» и представить общества с ограниченной ответственностью «Темп» (ООО «Темп»), метод и способ осмотра – визуальный и шурфование (л.д. 26), указанное письмо получено конкурсным управляющим, что подтверждается почтовым уведомлением, описью вложения в ценное письмо (л.д. 27, 28 т. 1). 

25.04.2016 комиссией в составе представителей кредитора и ООО «Темп»  составлен акт контрольного обмера (осмотра) выполненных работ, согласно которому установлено невыполнение работ «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная», стоимостью 17 840 789 руб.       34 коп., в т.ч. НДС 18% 2 721 476 руб. 34 коп., указанной в корректировочных актах, корректировочном реестре корректировочных актов к акту о приёмке выполненных работ формы КС-2 № 2 от 31.12.2014, а именно: 

- разработка грунта вручную в траншеях 0 421 м.куб.,

- защита кабеля в междупутьх – 1,144 км,

- устройство водоотводных лотков – 1480 м., 

- установка муфт БНМ 100-10 шт.,

- укладка кабеля – 12,96 км.,

- укладка кабеля сигнально-блокировочного – 51,076 км. Контрольный обмер проводился визуальным осмотром (л.д. 152 т. 1).

16.06.2016 кредитор направил конкурсному управляющему должника претензию № 1151 от 16.06.2016 с требованием подписать корректировочные акты выполненных работ, реестр корректировочных актов, выставить корректировочный счёт-фактуру, направить указанные документы после подписания кредитору и вернуть излишне уплаченные денежные средства кредитору за фактически не выполненные должником работы в сумме  17 840 789 руб. 34 коп., в т.ч. НДС 18% 2 721 476 руб. 34 коп., к претензии приложены реестр корректировочных актов за декабрь, корректировочный акт к акту о приёмке выполненных работ от 31.12.2014 № 2, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (л.д. 14-15 т. 1), что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения в ценное письмо (л.д. 17, 18, 19 т. 1).

Указанные документы получены конкурсным управляющим 20.06.2016, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 20 т. 1).  

Кредитором в одностороннем порядке составлен корректировочный акт от 31.06.2016 о приёмке выполненных работ к акту о приёмке выполненных работ 31.12.2014 №2, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат №5 от 31.06.2016, предполагающая изменение стоимости в сторону уменьшения на 15 839 273 руб. (без учёта НДС). 

Ссылаясь на то, что объёмы работ, предъявленные по акту № 5 от 15.12.2013 и корректировочному акту выполненных работ № 2 от 22.12.2014 на объекте «Двухпутная вставка на перегоне Тангинский – Островной – Обский», завышены, стоимость оплаченных, но фактически не выполненных должником работ в размере 17 840 789 руб. 34 коп., в т.ч. НДС 18% должником не возмещена, указанная сумма является неосновательным обогащением должника, кредитор обратился в арбитражный суд с заявлением о включении требования в размере 17 840 789 руб. 84 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения подрядчиком работ «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная» и принятие их генподрядчиком подтверждён; объем выполненных работ и их стоимость уменьшены на 7 205 927 руб. при подписании корректировочного акта выполненных работ № 2 от 22.12.2014; договор № 10-13/03-0327/1 от 25.10.2013 расторгнут, претензий относительно качества, сроков, объёма выполненных и переданных подрядчиком работ на дату расторжения договора у генподрядчика не имеется, скрытых недостатков в выполненных работах не обнаружено, задолженность генподрядчика перед подрядчиком отсутствует; оснований считать, что работы, предъявленные к оплате в акте о приёмке выполненных работ и затрат № 5 от 15.12.2013 и корректировочном к нему акте № 2 от 22.12.2014, подрядчиком выполнены в меньшем объёме, не имеется. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  отзыва, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке  ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В  силу  ст.  4  Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) состав и размер денежных обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия судом такого заявления, а также в период конкурсного производства определяются на дату введения соответствующей процедуры банкротства. 

Пунктом 6 ст. 16 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона. 

Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. 

Согласно ст.ст. 71 и 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 2 ст. 746 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Наличие актов приёмки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму, стоимости работ и качеству их выполнения (п.п. 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

           В силу ст. 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения:

1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;

2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

3) заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;

4) денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Условиями возникновения неосновательного обогащения являются обстоятельства, когда:

1) имело место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя;

2) приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, что, как правило, означает уменьшение стоимости имущества потерпевшего вследствие выбытия из его состава некоторой его части или неполучения доходов, на которые потерпевшее лицо правомерно могло рассчитывать;

3) отсутствуют правовые основания, то есть приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке.

В предмет доказывания по данным спорам входят следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт пользования ответчиком этим имуществом; размер переданного имущества; период пользования спорным имуществом в целях определения размера неосновательного обогащения (п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счёт другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В обоснование заявленных требований кредитор ссылается на неосновательное получение должником денежных средств за оплаченные кредитором, но фактически не выполненные должником работы по договору  №10-13/03-0327/1 от 25.10.2013.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Согласно п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Пунктом 4 ст. 720 ГК РФ установлено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Факт выполнения должником (подрядчиком) работ, поименованных как «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная» и принятие их кредитором (генподрядчиком) подтверждается актом выполненных работ №5 от 15.12.2013, реестром актов выполненных работ и затрат за декабрь от 15.12.2013, подписанными без замечаний.

Судом установлено, что при повторной приёмке выполненных работ в декабре 2014 года кредитор, обнаружив частичное невыполнение работ, указал недостатки, с которыми должник согласился и подписал корректировочный акт выполненных работ № 2 от 22.12.2014, уменьшив объем выполненных работ и их стоимость на 7 205 927 руб. (без НДС) (л.д. 171-183 т. 1). 

Соглашением от 22.12.2014 стороны договорились о расторжении договора № 10-13/03-0327/1 от 25.10.2013 и установили, что на дату подписания соглашения о расторжении договора подряда со стороны подрядчика выполнены и переданы работы на общую сумму 404 896 437 руб. 32 коп., претензий относительно качества, сроков, объёма выполненных и переданных подрядчиком работ на дату расторжения договора у генподрядчика не имеется, скрытых недостатков в выполненных работах генподрядчиком не обнаружено. На дату подписания соглашения задолженность генподрядчика перед подрядчиком отсутствует (л.д. 122-123, 124-127 т. 1).  

Кредитором в одностороннем порядке составлен корректировочный акт от 31.06.2016 о приёмке выполненных работ к акту о приёмке выполненных работ 31.12.2014 №2, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат №5 от 31.06.2016, предполагающая изменение стоимости в сторону уменьшения на 15 839 273 руб. (без учёта НДС). 

Поскольку спорные виды работ, отражённые в акте контрольного обмера (осмотра) выполненных работ от 25.04.2016, могли быть при должной степени предусмотрительности проверены при составлении акта формы КС-2 о приёмке выполненных работ и затрат № 5 от 15.12.2013 и корректировочного акта № 2 от 22.12.2014, недостатки работ могли быть установлены при обычном способе приёмки, не являются скрытыми (обнаружены при визуальном осмотре), суд первой инстанции обоснованно указал, что кредитор, заявляя о завышении объёма строительно-монтажных работ, не обосновал невозможность установления данных фактов при их принятии и не может ссылаться на эти недостатки. 

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что акт формы КС-2 о приёмке выполненных работ и затрат № 5 от 15.12.2013, корректировочный к нему акт № 2 от 22.12.2014, фиксирующие выполнение должником спорных работ, подписаны без замечаний, в последующем кредитор не заявлял возражений по объёмам выполненных работ, полностью их оплатил, объективных причин для критической оценки актов о приёмке выполненных работ 15.12.2013 и 22.12.2014 на предмет соответствия их содержания сметной документации не имеется, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии у должника неосновательного обогащения и правомерно отказал в удовлетворении требований кредитора о включении требования в размере        17 840 789 руб. 84 коп. в реестр требований кредиторов должника.

С учётом вышеуказанного доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что при комиссионном осмотре установлено невыполнение работ «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная», стоимостью 17 840 789 руб. 34 коп., в т.ч. НДС 18%, доказательства выполнения данных работ отсутствуют, отклоняются как несостоятельные. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы отказано необоснованно, отклоняется.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию при рассмотрении этих требований.

Из материалов дела следует, что в обоснование ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы кредитор сослался на то, что несмотря на согласование объёма фактически выполненных работ при подписании акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 необходимо определить объём фактически выполненных работ, поименованных как «Напольные устройства и кабельные работы. МПЦ Станция Островная».

Пунктом 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. 

Учитывая, что приведённая норма (п. 5 ст. 720 ГК РФ) действует при приёмке заказчиком работ, разногласия между сторонами договора подряда по объёмам или качеству выполненных работ должны наличествовать на момент приёмки работ до подписания спорных актов, либо после, в рассматриваемом случае кредитор претензий по объёму выполненных работ в разумный срок после подписания соглашения о расторжении договора, не предъявлял, недостатки, на которые он ссылается, можно было выявить при обычном способе приёмки работ, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства кредитора о назначении строительно-технической экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что обособленный спор рассмотрен в отсутствие третьего лица   ДКРС-Тюмень – филиал ОАО «РЖД», не извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, отклоняется. 

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. 

Вместе с тем, доказательства, свидетельствующие о том, что вынесенный судебный акт по настоящему обособленному спору влияет на права и обязанности ДКРС-Тюмень – филиал ОАО «РЖД», не представлены. 

При изложенных обстоятельствах оснований для привлечения к участию в обособленном споре в качестве третьего лица ДКРС-Тюмень – филиал ОАО «РЖД» у суда первой инстанции не имелось. 

          Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что представленные представителем участников должника доказательства: сопроводительное письмо кредитора от 26.10.2016, договор оказания услуг № 022/16 от 05.08.2016, локальный сметный расчёт 01-02-5-03-02 (приложение к договору № 022/16 от 05.08.2016), акты приёма сдачи работ от 22.09.2016 к указанному договору являются ненадлежащими, не относимыми и не допустимыми, отклоняются.

В силу ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Согласно ч. 1 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ). 

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, указанные доказательства, представлены в целях подтверждения невозможности в случае проведения экспертизы объективно установить, какие работы выполнены или не выполнены должником с учётом осуществления работ на одном и том же объекте по одной и той же смете разными подрядчиками в разное время (после выполнения работ должником). 

Законность нахождения этих документов у представителя участников должника Николаевой Н.В. подтверждена актом приёма-передачи этих документов от ООО «Транс Строй». 

Таким образом, принимая во внимание обстоятельства настоящего обособленного спора, суд первой инстанции обоснованно признал данные доказательства относимыми и допустимыми, оценил их в совокупности с иными доказательствами в порядке ст.71 АПК РФ. 

Иные обстоятельства, приведённые в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 26 января 2017 года по делу № А60-1360/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

С.И.Мармазова

 

Судьи

В.И.Мартемьянов

 

О.Н.Чепурченко