, № 09АП-4685/2024

Дело № А40-140730/23

г. Москва

20 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2024 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 20 мая 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Захарова С.Л., судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леликовым А.А.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  

ООО «Транслайн», ООО «Восток-МГК», ООО «Перевал», ООО "Востокдорстрой" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по делу № А40-140730/23  

по заявлению 1) ООО "Востокдорстрой" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>);  2) ООО «Восток-МГК» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); 3) ООО  

«Транслайн» (ОГРН:

<

***>, ИНН: 

<

***>); 4) ООО «Перевал» (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  об оспаривании решения,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителей: 1) ФИО1 – по дов. от 08.12.2023; 2) ФИО2 – по дов. от  

29.06.2023; 3) ФИО3 – по дов. от 26.06.2023; 4) ФИО4 – по дов. от  14.11.2022  

от заинтересованного лица: Парнас О.В. – по дов. от 28.12.2023; ФИО5 – по  дов. от 25.04.2024,  

У С Т А Н О В И Л:

Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России,  антимонопольный орган) по результатам рассмотрения дела № 22/01/11-86/2022 о  нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного на основании  определения от 05.09.2022 № 615/22, вынесено решение от 01.06.2023, в соответствии с  которым ООО «Восток-МГК», ООО «Востокдорстрой», ООО «Транслайн», ООО  «Перевал» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)  путем заключения и реализации в перид с 07.10.2020 по 26.10.2021 антиконкурентного  соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, при проведении открытых  аукционов в электронной форме с номерами извещений №№ 0161300000120001176,  0161300000120001181, 0161300000121000215, 0161300000121000216,  0161300000121000861 на право заключения договоров на выполнение работ по  

содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и дорожных  сооружений, являющихся их технологической частью (заказчик – Администрация  города Южно-Сахалинска).  

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства  ответчикам по делу не выдавалось в связи с завершением реализации  антиконкурентного соглашения на момент вынесения решения по делу.  

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует Закону о  защите конкуренции, антимонопольным органом не доказан факт заключения  антиконкурентного соглашения, указанные выше общества обратились в арбитражный  суд с заявлениями о признании его недействительными.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по объединенному  делу № А40-140730/2023 в удовлетворении требования заявителей отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, они обратились в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его  отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей  поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а представители  антимонопольного органа против удовлетворения апелляционных жалоб возражали.  

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены  апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников процесса,  апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции  подлежит отмене в связи со следующим.  

Признавая заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции, антимонопольный орган в решении по делу № 22/01/11-86/2022 исходил  из того, что факт заключения обществами антиконкуретного соглашения при участии в  вышеуказанных торгах подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в  решении антимонопольного органа, согласно которым установлены в том числе  следующие обстоятельства:  

- использование участниками единой инфраструктуры при подаче заявок и  участии в электронных торгах. В частности ФАС России указывает, что при участии в  закупочных процедурах ООО «Транслайн», ООО «Востокдорстрой», ООО «Восток- МГК» осуществляли подачу заявок и ценовых предложений, а также подписание  контрактов с Ip-адреса 87.251.101.156, выделенного ООО «Востокдорстрой» на  основании договора на оказание услуг связи от 01.04.2015, заключенного с интернет-провайдером ПАО «Ростелеком». Также ФАС России установлено, совпадение Ip- адресов 87.251.101.156, 80.83.234.150, 80.83.234.16, 93.177.34.236, 93.177.42.55,  используемых ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства  для авторизации в электронных почтах участников закупок;  

- формирование документов для участия в торгах от имени ответчиков одними и  теми же лицами, что подтверждается совпадением наименований учетных записей  («РТО», «ChiefEngeneer») при создании и изменении свойств файлов заявок на участие  в торгах;  

- наличие корпоративных и кадровых взаимосвязей между ответчиками по делу,  наличие общего представителя (ФИО6), осуществлявшего подачу от имени ООО  «Востокдорстрой» и ООО «Транслайн» документов в удостоверяющий центр;  

- нахождение участников по одному адресу. В частности, как отмечает ФАС  России в решении, согласно данным ЕГРЮЛ, ООО «Перевал» в период с 22.01.2018 по  28.06.2022 и ООО «Транслайн» в период с 24.05.2016 по 14.01.2019 осуществляли  деятельность по адресу: 694620, 

<

...>.  

Антимонопольный орган указывает, что обстоятельства свидетельствующие о  том, что ответчики по делу не являются конкурентами, поскольку образуют группу  

лицу, в том числе находятся под контролем одного субъекта (статья 9, пункты 7–8  статьи 11 Закона о защите конкуренции) отсутствуют, в связи с чем на них  распространяется императивный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию  соглашений.  

Как отмечает ФАС России, попеременно участвуя в закупочных процедурах в  разных комбинациях участники соглашения не конкурировали между собой в целях  обеспечения возможности заключения договора по максимально высокой цене. Так  снижение НМЦК в вышеуказанных закупочных процедурах, входящих в предмет  рассмотрения по делу, составило 0,5%-2,5%.  

Антимонопольный орган указывает, что указанный уровень снижения цены не  является обычным для анализируемых торгов. Так согласно данным, приведенном в  аналитическом отчете, составленном по результатам анализа состояния конкуренции на  торгах, в иных аналогичных закупках, в которых принимали участие иные участники,  снижение НМЦК доходило до 19,5%, при этом ответчики также снижали цену на 7,5%8%, что вопреки доводам ответчиков, свидетельствует о наличии у них возможности  заключать контракты со значительным снижением НМЦК.  

На основании совокупной оценки указанных обстоятельств антимонопольный  орган пришел к выводу о том, что в данном случае ООО «Восток-МГК», ООО  «Востокдорстрой», ООО «Транслайн», ООО «Перевал», следуя единой модели  поведения, будучи осведомлены о действиях каждого из участников соглашения,  сознательно устранились от конкурентной борьбы друг с другом, что привело к  поддержанию цен на вышеуказанных торгах.  

Исходя из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для  признания ненормативного правового акта недействительным необходимо  одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения,  действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение  ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об  отсутствии совокупности названных условий для удовлетворения заявленного  требования.  

Признавая законным оспариваемое решение, суд исходил из того, что  антимонопольным органом в ходе производства по делу о нарушении  антимонопольного законодательства собрана достаточная совокупность доказательств  заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения, которое могло  привести к поддержанию цен на 5 вышеуказанных аукционах. Суд указал, что  доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа заявителями в  материалы дела не представлено. При этом часть доказательств, в том числе  представленные заявителями заключения специалистов, отклонены судом по мотиву  того, что заявители не обосновали невозможность представления данных заключений в  процессе рассмотрения антимонопольного дела.  

Суд также указал, что антимонопольных органом не было допущено  существенных нарушений порядка рассмотрения антимонопольного дела, которые бы  влияли на законность и обоснованность принятого по результатам его рассмотрения  решения.  

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что оспариваемое  решение соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права заявителей в  сфере осуществления предпринимательской деятельности.  

В апелляционных жалобах заявители выражают несогласие с обжалуемым  решением, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства,  имеющие значение для дела; суд приходя к выводу о заключении участниками  картельного соглашения ограничился представленным ФАС России «стандартным»  набором доказательств, не дал оценку их полноты и весомости с учетом обстоятельств  конкретного дела, а также доводов сторон; также суд не установил наличие причинно- 

следственной связи между действиями заявителей и поддержанием цен на торгах с  учетом того, что во всех анализируемых закупках принимали участие также иные лица,  которые не были признаны антимонопольным органом участниками картеля и  поведение которых при участии в торгах не отличалось от поведения заявителей, кроме  того суд не установил в чем заключалась выгода для каждого из обществ от участия в  соответствующем соглашении. Подробно доводы заявителей, изложены в  апелляционных жалобах.  

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящее дело, находит  обоснованными приведенные заявителями доводы о недоказанности антимонопольным  органом факта заключения и реализации обществами вменяемого им антиконкуретного  соглашения. При этом судебная коллегия исходит из следующего.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими  продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие  соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию  цен на торгах.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВС РФ от 06.06.2023 №  304-ЭС22-27912 при возникновении спора относительно того, имело ли место  заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего указанную норму  права, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства:  

- нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; 

- применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на  извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным  участникам (исключения победы других участников).  

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции  добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию  данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на  антимонопольный орган.  

Наличие первого из указанных обстоятельств, а именно нахождение обществ в  установленный ФАС России в решении период действия антиконкуретного соглашения  (с 07.10.2020 по 26.10.2021) в состоянии конкуренции, подтверждено материалами дела  и, по сути, заявителями при рассмотрении дела не оспаривалось.  

Вместе с тем, заявители указывали на неподтвержденность факта нарушения  ими правил конкуренции при участии в указанных в решении антимонопольного  органа закупочных процедурах, а именно отсутствие согласованной участниками  стратегии поведения, направленной на отказ от конкуренции друг с другом.  

При этом участники ссылались на то, что при принятии решения об участии в  торгах/отказе от такого участия, а также о пределах снижения цены в рамках торгов  они руководствовались исключительно собственными коммерческими интересами.  

При анализе закупочных процедур, в рамках которых антимонопольным  органом установлено нарушение заявителями антимонопольного законодательства,  судом апелляционной инстанции установлено, что предметом анализируемых торгов  являлось заключение с Администрацией города Южно-Сахалинска договоров на  выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного  значения и дорожных сооружений, являющихся их технологической частью.  

На участие в аукционе по извещению № 0161300000120001176 (далее – аукцион   № 176) поступили заявки от 6-ти участников: заявителей по делу – ООО «Восток- МГК», ООО «Востокдорстрой», ООО «Транслайн», ООО «Перевал», а также от иных  лиц – ГУДП «Экспромт» и ООО «Транстрой». Участниками ООО «Восток-МГК», ООО  «Перевал», ООО «Транстрой» ценовые предложения в ходе аукциона не подавались,  ООО «Востокдорстрой» подало ценовое предложение равное начальной  (максимальной) цене контракта (471 152 595,60 руб.). Основная конкуренция в ходе  

торгов развернулась между ГУДП «Экспромт» и ООО «Транслайн». По результатам  аукциона договор заключен с ООО «Транслайн», предложившим наилучшую цену 459  373 780,70 руб. (снижение на 0,5% от НМЦК).  

На участие в аукционе по извещению № 0161300000120001181 (далее – аукцион   № 181) поступили заявки от 3-х участников: заявителей по делу – ООО «Восток-МГК»  и ООО «Перевал», а также иного лица – ГУДП «Экспромт». В ходе аукциона  участниками сделаны следующие ценовые предложения: ООО «Восток-МГК» - в  размере 767 579 482,67 руб., ООО «Перевал» - в размере 767 580 000 руб. ГУДП  «Экспромт», подав заявку на участие в аукционе, в ходе торгов ценовое предложение  не подавало. По результатам аукциона договор заключен с ООО «Восток-МГК»,  предложившим наилучшую цену 767 579 482,67 руб. (снижение на 0,5% от НМЦК).  

На участие в аукционе по извещению № 0161300000121000215 (далее – аукцион   № 215) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу – ООО «Транслайн» и  иных лиц – АО «СУ № 4», ООО СКФ «Спецстрой». ООО СКФ «Спецстрой», подав  заявку на участие в аукционе, ценовое предложение в ходе торгов не подавало. По  результатам аукциона договор заключен с ООО «Транслайн», предложившим  наилучшую цену 545 209 196,20 руб. (снижение на 2,5% от НМЦК).  

На участие в аукционе по извещению 0161300000121000216 (далее – аукцион №  216) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу - ООО «Транслайн» и иных  лиц – АО «СУ № 4», ООО СКФ «Спецстрой». Указанные третьи лица, подав заявки на  участие в аукционе ценовые предложения не подавали, в связи с чем контракт  заключен с ООО «Транслайн», предложившим наилучшую цену 605 809 132,60 руб.  (снижение на 0,5% от НМЦК).  

На участие в аукционе по извещению № 0161300000121000861 (далее – аукцион   № 861) поступили заявки от 3-х участников: заявителя по делу – ООО «Транслайн» и  иных лиц - МКП «ЗСМ ИМ. М.А. ФЕДОТОВА» ГОРОДСКОГО ОКРУГА «ГОРОД  ЮЖНО-САХАЛИНСК» и ООО «Транстрой». ООО «Транстрой», подав заявку на  участие в аукционе, ценовые предложения в ходе торгов не подавало. По результатам  торгов контракт заключен с ООО «Транстрой», предложившим наилучшую цену 177  526 256,36 руб. (снижение на 2,5% от НМЦК).  

Таким образом, из обстоятельств дела следует, что «переменное участие  заявителей в торгах в различных комбинациях» (использована терминология ФАС  России) имело место лишь в 2-х из 5-ти торгов, входящих в предмет рассмотрения по  делу о нарушении антимонопольного законодательства (аукционы № 176 и № 181).  

В остальных трех процедурах (аукционы № 215, 216, 861) принимали участие  ООО «Транслайн» и иные субъекты, в отношении которых не установлен факт участия  в картельном соглашении. Соответственно, ООО «Восток-МГК», ООО  «Востокдорстрой», ООО «Перевал», не участвуя в указанных аукционах (ФАС России  не приводит доказательств намеренного не участия указанных лиц в торгах), не могли  реализовать вмененную им антимонопольным органом модель поведения, а именно  отказаться от конкуренции с ООО «Транслайн» с целью обеспечения победы  названного общества в указанных аукционах, ввиду необходимости для последнего  конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, принимавшими участие в  указанных процедурах.  

В аукционах № 176 и № 181 наряду с заявителями также принимали участие  иные хозяйствующие субъекты (ГУДП «Экспромт», ООО «Трансстрой»). Как было  указано выше, в ходе аукциона № 176 конкурентная борьба имела место между ООО  «Транслайн» и ГУДП «Экспромт». При этом ГУДП «Экспромт» подало ценовые  предложения с меньшим снижением НМЦК, чем ООО «Транслайн» (1 %, 2%); в рамках  аукциона № 181 ценовые предложения были поданы ООО «Восток-МГК» и ООО  «Перевал», ГУДП «Экспромт» ценовое предложение не подавало. Таким образом, и в  рамках указанных аукционов вменяемая заявителям модель антиконкуретного  поведения в виде отказа от соперничества с целью обеспечения заключения контракта  по максимальной цене с заранее определенным участником не могла быть реализована  

ввиду участия в торгах иных хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками  картеля, на поведение которых заявители не могли влиять (доказательств наличия у  заявителей такой возможности ФАС России не представила).  

В обоснование выводов о несоответствии снижения цены заявителями при  проведении торгов «обычному» уровню, ФАС России ссылаясь на данные,  содержащиеся в подготовленном ей аналитическом отчете от 31.03.2023, указывает на  то, что в рамках иных аукционов, в которых принимали участие заявители и иные  добросовестные субъекты снижение цены доходило до 19,5%, при этом заявители  также снижали цену на 7,5%-8%.  

Вместе с тем, апелляционным судом проверено и установлено, что предметом  закупочных процедур, в рамках которых, имело место указанное снижение цены  (аукционы с номерами извещений № 0161300000120000208, 0161300000120001092,  0161300000120001093, 0322100024521000120) являлись ремонтные работы, а не работы  по содержанию ремонтных дорог. То есть ФАС России при проведении анализа  состояния конкуренции на торгах, необоснованно включила в предмет исследования  торги, имеющие предметом иные работы, нежели те, которые составляли предмет  торгов, входящих в предмет рассмотрения по делу, что в итоге привело к указанным  некорректным выводам.  

При рассмотрении дела, заявители обращали внимание на данное  обстоятельство, однако указанные доводы не получили надлежащей оценки со стороны  суда первой инстанции, который в оспариваемом решении формально указал, что  представленный ФАС России отчет содержит все необходимые данные,  предусмотренные Законом о защите конкуренции и пунктом 10.10 Порядка проведения  анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС  России от 28.04.2010 № 220.  

При таких обстоятельствах вывод ФАС России о том, что снижение заявителями  цены при участии в спорных закупках не соответствовало обычному уровню не может  быть признан обоснованным.  

Апелляционный суд, приходя к такому заключению также принимает во  внимание, что иные субъекты, которые принимали участие в спорных торгах и в  действиях которых ФАС России не усмотрела нарушений законодательства, подали  предложения о снижении начальной цены контрактов на 0,5%-2% либо отказались от  участия в торгах (не подавали ценовые предложения). То есть поведение заявителей в  данном случае не отличалось от поведения иных участников анализируемых торгов  (ГУДП «Экспромт», ООО «Транстрой, АО «СУ № 4», ООО СКФ «Спецстрой», МКП  «ЗСМ ИМ. М.А. ФЕДОТОВА» ГОРОДСКОГО ОКРУГА «ГОРОД ЮЖНО- САХАЛИНСК»), что с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела  свидетельствует о логичности (разумности) такого поведения, его обусловленности  объективными экономическими причинами.  

В ходе судебного разбирательства заявителями приводились соответствующие  доводы со ссылкой на подтверждающие их доказательства, в том числе дополнительно  представленные в ходе судебного разбирательства заключения специалистов о  невозможности бо́льшего снижения цены в ходе торгов, однако данные доводы также  были оставлены без оценки суда первой инстанции.  

Относительно довода суда о недопустимости соответствующих заключений по  причине их непредставления в ФАС России апелляционный суд считает необходимым  указать, что при рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган  отстранился от всесторонней оценки доводов заявителей, которые при рассмотрении  дела указывали на разумность своего поведения в ходе торгов, ограничившись ссылкой  на имеющиеся в деле аналитические отчеты (стр. 29 решения ФАС России).  

Апелляционный суд считает, что в такой ситуации заявители могли представить  в дело дополнительные документы, подтверждающие заявленные ими при  рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доводы, в том  числе полученные после вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного  

законодательства. При этом представление данных дополнительных доказательств само  по себе не влечет нарушение прав антимонопольного органа, который не лишен  возможности представить свои доказательства и опровергнуть доводы заявителей.  

Вместе с тем, оценивая в совокупности имеющиеся в деле доказательства,  апелляционный суд считает, что ФАС России при рассмотрении настоящего дела не  доказала применение обществами при участии в вышеуказанных аукционах общей  стратегии поведения, направленной на продвижение определенных результатов торгов  (поддержание цен). Напротив, поведение заявителей при участии в данных торгах  имело разумное обоснование и не отклонялось от поведения иных хозяйствующих  субъектов, принимавших участие в этих закупочных процедурах.  

Относительно представленных антимонопольным органом косвенных  доказательств заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения,  апелляционный суд соглашается с доводами заявителей о том, что судом первой  инстанции не дана оценка полноты и весомости представленных доказательств с  учетом обстоятельств настоящего дела.  

Так судом не было учтено, что представленные ФАС России косвенные  доказательства имели значение в той степени, в какой они свидетельствуют о том, что  нестандартный характер поведения заявителей в ходе спорных закупочных процедур  является следствием заключенного ими картельного соглашения. Однако, как было  выше, ФАС России не привела в решении аргументированного обоснования  нестандартного характера действий заявителей, применения ими стратегии  направленной на моделирование конкуренции при участии в спорных закупочных  процедурах.  

При этом в рамках рассмотрения настоящего дела заявителями по каждому  приведенному в решении ФАС России косвенному доказательству заключения и  реализации ими антиконкурентного соглашения были представлены контрдоводы со  ссылкой на подтверждающие их доказательства, оценка которым в решении суда  первой инстанции не дана.  

Так ООО «Транслайн» представляло сведения относительно совпадения IP- адреса 87.251.101.156 с ООО «Востокдорстрой», согласно которым ООО «Транслайн»  заключены договоры аренды помещений, расположенных по адресам 693005,  

<

...>; по адресу г. Южно- Сахалинск, ул. Транзитная, д. 43 (2 этаж) (в период с апреля 2019 года по декабрь 2021  года ул. Холмская 7/1 (2 этаж). Все арендуемые помещения оснащены интернетом, в  стоимость арендной платы арендодатели включили сеть интернет. ООО «Транслайн»,  используя оргтехнику на местах использовало интернет подсоединение арендодателей  через шлюз zuxel keenetik giga, путем присоединения к провайдеру Ростелеком.  Внешний IP-адрес (87.251.101.156) присваивался провайдером динамически.  Соединение осуществлялось в следующем порядке: Компьютер пользователя по ЛВС -  шлюз zuxel keenetik giga (192.168.1.1) соединялся через туннель IPCEC - шлюз zuxel  keenetik giga (192.168.0.1), кеширующий прокси сервер (192.168.02) по ЛВС - шлюз  zuxel keenetik giga (192.168.0.1) к Ростелеком и запрашиваемому сайту. Таким образом  совпадение внешнего IP-адреса 87.251.101.156 произошло в результате применения  технологий VPN (виртуальной частной сети) и прокси сервера.  

Указанное корреспондирует с пояснениями ООО «Востокдорстрой» согласно  которым, им для собственных целей и для нужд арендаторов было организовано  объединение локальных сетей в единую виртуальную частную сеть путем организации  интернет-соединений через шлюз zuxelkeeneticgiga путем присоединения к провайдеру  «Ростелеком», предоставившему заявителю статистический IP-адрес 87.251.101.156,  что согласно заключению специалиста ФИО7 от 29.11.2023 может привести к  тому, что при обращении к WEB-ресурсам будет отображаться внешний IP-адрес:  87.251.101.156, что и имело место в рассматриваемом случае.  

В свою очередь из пояснений ООО «Восток-МГК» следует, что IP-адреса, с  которых общество подавало заявки на участие в закупочных процедурах  

(188.113.169.70; 188.113.129.66) не совпадают с IP-адресом 87.251.101.156, выделенным  ООО «Востокдорстрой». В решении ФАС России установлено, что с указанного IP- адреса обществом была только осуществлена подача ценового предложения в рамках  аукциона № 181.  

Как отмечает заявитель, в соответствии с заключенными договорами аренды  нежилых помещений (представлены в материалы дела) арендодатели (в случае  возникновения такой необходимости) предоставляют обществу возможность в любое  время подключаться к интернету в помещениях, пользование и управление которыми  осуществляется управляющими организациями – арендодателями, в том числе в  помещениях по адресу ул. Южно-Сахалинская, д.17А. Информацией о том, какой из IP- адресов принадлежит той или иной управляющей компании, а также каким именно  провайдером и на каком основании пользовались управляющие компании  арендодатели, заявитель не владел. Таким образом, общество, используя  предоставленную ему в соответствии с условиями заключенных договоров  возможность подключения к интернету не было осведомлено о том, что владельцем  вышеуказанного IP-адреса является ООО «Востокдорстрой», а не управляющая  компания (ООО «ВДС-Дом»).  

Апелляционный суд отмечает, что мотивированного обоснования отклонения  указанных доводов судом в обжалуемом решении не приведено. Между тем, данные  доводы свидетельствуют о том, что установленное ФАС России в решении по делу о  нарушении антимонопольного законодательства совпадение IP-адреса 87.251.101.156 у  указанных выше заявителей не подтверждает факт использования ими единой  инфраструктуры при участии в закупочных процедурах.  

В части отдельных совпадений IP-адресов при авторизации в электронной почте,  заявители также обоснованно указывают, что соответствующие совпадения не  являются однозначным доказательством наличия антиконкурентного соглашения ввиду  следующих обстоятельств:  

- правомерного совпадения IP-адресов в силу применения указанной выше  схемы взаимодействия компьютеров в локальных сетях;  

- выявления антимонопольным органом использования заявителями для  авторизации в электронной почте множества различных динамических IP-адресов, из  которых им зафиксированы и отмечены в решении лишь единичные совпадения (при  том что само по себе присвоение одинакового динамического IP-адреса различным  абонентам в разный период времени возможно и логично);  

- отсутствия доказательств выявления антимонопольным органом фактов  совпадения таких IP-адресов в установленный период действия антиконкурентного  соглашения.  

Также в качестве косвенного доказательства заключения картельного  соглашения в решении ФАС России содержится ссылка на использование при  создании/изменении файлов заявок заявителей с наименованием «Конкретные  показатели товара» наименований учетных записей «РТО» и «ChiefEngeneer» (слитно и  через пробел).  

Относительно данного довода апелляционный суд полагает необходимым  указать о невозможности, используя только метаданные файлов, однозначно  определить, что при их создании и (или) изменении использовалась одна учетная  запись, одно оборудование, что подтверждается представленным в материалы дела  заключением специалиста АНО ЭНЦ СЭИ «Созидание» № 23-124.  

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что заявки заявителей на  участие в торгах состояли из множества различных документов. Обстоятельства  совпадения свойств остальных файлов в составе заявок заявителей, поданных на  участие в анализируемых закупках, антимонопольным органом в решении по делу о  нарушении антимонопольного законодательства не установлены.  

В свою очередь согласно пояснениям заявителей файлы заявок «Конкретные  показатели товаров» в своем содержании не содержат прямой привязки к конкретному  

аукциону, готовятся участником на основании размещенных заказчиком в составе  аукционной документации технических заданий, которые учитывая ограниченность  рынка услуг по содержанию автомобильных дорог в Сахалинской области в  большинстве закупок одинаковые, в связи с чем не исключается ситуация при которой  каждый из участников торгов, мог в тот или иной период своей коммерческой  деятельности использовать файл технической документации для создания собственного  документа «Конкретные показатели товара». При таких обстоятельствах факт  совпадения наименований учетных записей, использованных при создании/изменении  указанного файла в составе заявок заявителей, не является убедительным  доказательством использования ими единой инфраструктуры при подготовке к участию  в торгах.  

Кроме того антимонопольный орган в оспариваемом решении ссылается на  наличие между заявителями корпоративной и кадровой взаимосвязи, полагая, что это  обстоятельство является дополнительным свидетельством осуществления участниками  согласованного взаимодействия при участии в закупочных процедурах.  

В частности, как указано в оспариваемом решении, антимонопольным органом  получена информация о 127 работниках, которые в разные периоды времени  осуществляли свою трудовую деятельность в организациях заявителей.  

Вместе с тем антимонопольный орган при рассмотрении дела уклонился от  анализа трудовой функции, которую осуществляли соответствующие лица в компаниях  заявителей, оценки их возможности влиять на подготовку документации для участия в  закупках, на принятие решений относительно направляемых заявителями ценовых  предложений. Само по себе наличие общих сотрудников у заявителей (особенно  учитывая ограничения рынка труда Сахалинской области в связи с ее географическим  положением), как правомерно указывают последние в апелляционных жалобах, не  может являться доказательством совместного участия заявителей в торгах.  

Выявленные ФАС России пересечения в части участия физических лиц в  уставном капитале обществ также не свидетельствуют о наличии устойчивых  корпоративных связей между заявителями.  

Дополнительно в решении ФАС России приводится довод о совпадении адреса  регистрации ООО «Транслайн» и ООО «Перевал» в период с 22.01.2018 по 14.01.2019,  при том, что указанный период выходит за рамки установленного в решении периода  действия заключенного между сторонами антиконкурентного соглашения. Кроме того  данный факт в принципе не может подтверждать участие в таком соглашении  остальных заявителей.  

Таким образом, все приведенные антимонопольным органом в решении  косвенные свидетельства заключения и реализации заявителями антиконкуретного  соглашения в рассмотренной в настоящем деле ситуации не являются достаточными  доказательствами, подтверждающими факт осуществления заявителями согласованного  взаимодействия заявителей при участии в спорных аукционах.  

Указанные обстоятельства не могут быть положены в основу вывода о том, что  между сторонами было заключено соглашение о поддержании цен на торгах и на том  основании, что материалами дела не подтвержден сам факт совершения заявителями  каких-либо не имеющих логичного (разумного) обоснования действий при участии в  вышеуказанных закупочных процедурах, которые бы могли являться следствием  заключения и реализации такого соглашения.  

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что оспариваемое решение ФАС  России соответствует Закону о защите конкуренции верным признан быть не может, в  связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой  инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о признании  оспариваемого ненормативного правового акта недействительным на основании статей  198, 201 АПК РФ.  

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2023 по делу № А40140730/23 отменить.  

Признать недействительным решение ФАС России от 01.06.2023 22/43190/23 по  делу № 22/01/11-86/2022.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья: С.Л. Захаров Судьи: И.А. Чеботарева  В.А. Яцева