ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А65-1867/2016

город Самара

7 сентября 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 31 августа 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 7 сентября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,         

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года по делу № А65-1867/2016 (судья Пармёнова А.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по договорам подряда в размере 17 929 217 руб.,    

 по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)   к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 148 535 руб.  49 коп. стоимости генподрядных работ, 30 303 503 руб. 97 коп. неосновательного обогащения,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Терция», г. Москва,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" – представитель ФИО2 (доверенность от 28.08.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" – представитель ФИО3 (доверенность от 07.07.2017),

от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой" о взыскании 18 929 217 рублей долга, 150000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 2.03.2016 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Терция», г. Москва, являющееся правопреемником общества с ограниченной ответственностью «ТЭСКО».

Определением от 13.04.2016 в порядке ст. 49 АПК РФ принято уменьшение истцом размера исковых требований до 17 929 217 рублей с учетом представленного ответчиком платежного поручения об оплате долга по договору № 2/2015 на сумму 1000 000 рублей.

Определением от 12.04.2016 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой"  к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" о взыскании 148535 рублей 49 копеек стоимости генподрядных услуг, 23 266 079 рублей неосновательного обогащения.

Определением от 30.06.2016 (резолютивная часть от 27.06.2016) производство по делу приостановлено в виду назначения судебной строительно-технической экспертизы, удовлетворено ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание после возобновления производства по делу свидетелей, на ответчика возложена обязанность обеспечить явку свидетелей.

Определением от 11.08.2016 производство по делу возобновлено ввиду истечения срока экспертизы.

Определением от 1.09.2016 производство по делу повторно приостановлено, в виду назначения экспертизы.

Определением от 3.11.2016 производство по делу возобновлено ввиду истечения срока экспертизы.

В материалы дела 5.12 2016 поступило экспертное заключение от 25.11.2016. Определением   от   21.12.2016   по   делу   назначено   проведение   дополнительной экспертизы, производство по делу приостановлено.

Определением от 17.01.2017 производство по делу возобновлено.

Определением от 30.01.2017 в порядке ст. 49 АПК РФ принято увеличение ответчиком требований по встречному иску в части взыскания неосновательного обогащения до 30 303 503 рублей 97 копеек.

Решением суда первой инстанции от 17.04.2017 г., по делу № А65-1867/2016 в удовлетворении ходатайства о проведении совместного осмотра инженерных сетей многоквартирного дома отказано. В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы отказано. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА", г.Сургут, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой", г. Казань (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 7 357 814 рублей 97 копеек неосновательного обогащения, 42374 рубля расходов по оплате госпошлины, 117366 рублей расходов на проведение судебной экспертизы.

В остальной части встречного иска отказано.

Взыскано с общества с ограниченной  ответственностью "Эрель Газстрой", Ханты- Мансийский Автономный округ - Югра (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) 33395 рублей госпошлины в доход бюджета.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА", г.Сургут, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 112646 рублей госпошлины в доход бюджета.

Выплачено с депозитного счета Арбитражного суда РТ ООО «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» г. Сургут на основании счета № 1 от 12.01.2017 за проведение экспертиз 155000 рублей, перечисленные обществом с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» по платежному поручению № 2408 от 23.06.2016.

Возвращено обществу с ограниченной ответственностью "Эрель Газстрой " с депозитного счета Арбитражного суда РТ 45000 рублей, перечисленные обществом с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» по платежному поручению № 2408 от 23.06.2016.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЬБА" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.04.2017 г., и принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом были нарушены нормы материального и процессуального права. Также заявитель ссылается на неправомерность частичного удовлетворения требований по встречному иску, на несоблюдение претензионного порядка по новому требованию, заявленному в рамках встречного иска. Ссылается на неправомерность отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску. При этом ссылается на отражение в отчете эксперта дефектов на системах, монтажа которых истцом вообще не выполнялись. Также заявитель ссылается на то, что экспертом не производилось исследования в том виде, который указан в отчете, в частности, термоизоляция не демонтировалась, что видно, в том числе, на представленных в отчете фотографиях.  

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии  третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика считал решение законным и обоснованным, возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд откладывал судебное заседание и предоставлял сторонам время для подготовки ответов  на поставленные судом вопросы.

После отложения, поступление ответов на поставленные судом вопросы, судебное заседание продолжено.

Суд, после изучения заключений экспертиз, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор строительного подряда № 2/2015 от 2.06.2015 (далее -договор № 2/2015) (т 1 л.д. 23-30), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте»Спортивно-культурный комплекс г. Когалым пересечение улиц Береговая и Дружбы Народов», расположенный по адресу: ХМАО-Югра, Тюменская область, г. Когалым, пересечение улиц Береговая и Дружбы Народов.

Сроки выполнения работ согласно п. 5.1 договора № 2/2015 определены с 2.06.2015 по 2.08.2015.

Стоимость работ определена сторонами в размере 2 708 460 рублей 25 копеек, является ориентировочной, определяется в соответствии с КС-2, КС-2 после полного выполнения работ.

По акту о приемке выполненных работ № 1 от 30.07.2015 (т. 1 л.д. 10-12) работы стоимостью 2 708 460 рублей 25 копеек по договору № 2/2015 приняты ответчиком.

Кроме того, на основании договора уступки права требования (цессии) от 2.02.2015 (т. 1 л.д. 21-22) ООО «Тэско» (правопредшественник третьего лица) передало истцу право требования с ответчика задолженности в размере 16 451 562 рубля 59 копеек по договору № 01/2014 от 14.01.2014.

Ранее, согласно справкам о стоимости выполненных работ, по актам о приемке выполненных работ № 1 от 15.04.2014 на сумму 2 890 366 рублей 46 копеек, № 2 от 25.04.2014 на сумму3775196 рублей 04 копейки, № 3 от 25.05.2014 на сумму 6604694 рубля 35 копеек, № 4 о 31.07.2014 на сумму 16 363354 рубля 70 копеек, № 5 от 31.08.2013 на сумму 5897820 рублей 91 копейка работы по договору №1/2014 приняты ответчиком от ООО «Тэско».

Кроме того, между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор строительного подряда № 01/2015 от 30.03.2015 (далее - договор № 01/2015) (т 1 л.д. 13-20), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте «Многоквартирный жилой дом по ул. Ломоносова мкр. № 6 в пгт. Федоровский», расположенный по адресу: ХМАО-Югра, Сургутский район, пгт. Федоровский мкр. № 6, ул. Ломоносова.

Сроки выполнения работ согласно п. 5.1 договора № 2/2015 определены с 30.03.2015 по 28.11.2015.

Стоимость работ, согласованная сторами в размере 13 074 673 рубля 96 копеек, является ориентировочной, определяется в соответствии с КС-2, КС-2 после полного выполнения работ.

По актам о приемке выполненных работ № 1 от 30.04.2015 (т. 1 л.д. 8-9) работы стоимостью 5156299 рублей 41 копейка по договору №01/2015 приняты ответчиком, составленный сторонами акт № 2 от 31.07.2015 на сумму 2970709 рублей 72 копейки не сдержит подписи уполномоченного представителя ответчика о приемке работ, однако, в нем проставлен оттиск печати ответчика, и выполнение работ по данному акту ответчик не оспаривает.

Исковые требования первоначального иска мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по трем договорам подряда.

При этом, договор №01/2014 от 14.01.2014, требования о взыскании долга по которому явились предметом уступки в материалы дела сторонам не представлен, стороны заявили об отсутствии у них данного документа, между тем, факт выполнения работ по договору №01/2014 от 14.01.2014 стороны не оспаривают.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты ввиду следующего.

В соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 384 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

В соответствии с п. 1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании ст. 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу частей 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

На основании п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 14 Информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При этом, как разъяснено в пункте 12 Информационного письма N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Исходя из положений статей 711, 723 Гражданского кодекса РФ оплате подлежат работы надлежащего качества в соответствии с условиями договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу положений пунктов 1 и 3 статьи 724 Гражданского кодекса РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, в случае выявления заказчиком в период гарантийного срока, что работы выполнены истцом с отступлением от договора подряда, заказчик вправе требовать от подрядчика, в том числе и уменьшения цены договора.

Возражения по качеству и объему выполненных работ с учетом ограничений, предусмотренных пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, могут быть сделаны заказчиком и при рассмотрении спора по взысканию с него стоимости предъявленных к оплате работ.

Однако, выявление недостатков не является безусловным основанием для отказа в оплате работ, а предоставляет заказчику право в силу положений статьи 723 Кодекса требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11).

С учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема, стоимости и качества выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайству ответчика суд первой инстанции назначил проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» г. Сургут, экспертам: ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1.Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда №01/2014 от 14.01.2014 (в материалах дела договор отсутствует) (акт выполненных работ №1 от 15.04.2014 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 25.04.2014 года, акт выполненных работ №2 от 25.04.2014 года, справка о стоимости выполненных работ №3 от 25.05.2014 года, акт выполненных работ №3 от 25.05.2014 года, справка о стоимости выполненных работ №4 от 31.07.014 года, акт выполненных работ №4 от 31.07.2014 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат №5 от 31.08.2014 года, акт выполненных работ №5 от 31.08.2014 года) исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре, а при отсутствии в договоре цены или способов ее определения, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы?

2.Соответствует ли качество выполненных по договору подряда №01/2014 от 14.01.2014 (акт выполненных работ №1 от 15.04.2014 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 25.04.2014 года,    акт выполненных работ №2 от 25.04.2014    года,    справка    о   стоимости выполненных работ №3 от 25.05.2014 года, акт выполненных работ №3 от 25.05.2014 года, справка о стоимости выполненных работ №4 от 31.07.014 года,   акт выполненных работ №4 от 31.07.2014 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат №5 от 31.08.2014 года,    акт выполненных работ №5 от 31.08.2014 года), по договору подряда №1/2015 от 30.03.2015 работ  условиям договоров подряда, требованиям строительных норм и правил?

3.Каковы объемы и стоимость качественно выполненных работ по договору подряда №01/2014 от 14.01.2014 и по договору подряда №1/2015 от 30.03.2015 отдельно?

4.При наличии недостатков работы, выполненных по обоим договорам, определить причины возникновения: возникли ли эти недостатки в ходе эксплуатации объекта или в ходе строительства (по двум договорам отдельно)?

5.Определить, являются ли выявленные недостатки работ по двум договорам явными (могли ли они быть выявлены при обычной приемке) или скрытыми?

6.При установлении недостатков работ, необходимо определить - исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ в целях, которые указаны в договорах, могут ли быть эти недостатки устранены (по двум договорам отдельно)?

Стоимость экспертизы определена в размере 85 000 рублей.

Согласно выводам заключения судебной экспертизы от 25.11.2016 стоимость фактически выполненных работ, отраженных подрядчиком в актах КС-2 и справках КС-3, составленных к договору № 1/2014 соответствует расценкам согласованным сторонами и расценкам за данные работы; качество выполненных по договору подряда № 1/2014 работ не соответствует условиям договора, требованиям строительных норм и правил; качество выполненных по договору подряда № 1/2015 не соответствует условиям договора, требованиям строительных норм и правил; стоимость выполненных с надлежащим качеством работ в рамках договора подряда № 1/2014 оставляет 30 469 701 рубль 26 копеек; стоимость выполненных с надлежащим качеством работ в рамках договора № 1/2015 составляет 6 065 366 рублей 05 копеек; выявленные недостатки работ по договорам подряда № 1/2014 и 1/2015 носят производственный характер, возникли в ходе выполнения строительно-монтажных работ, являются скрытыми; использование результатов работ по договорам строительного подряда № 1/2014 и № 1/2015 без устранения недостатков не представляется возможным, в виду разрушения сварных швов и возможности внезапного затопления помещений, а также без надлежащей защиты от коррозии материалы трубопроводов будут подвержены коррозии, что существенно снизит срок их службы, все зафиксированные недостатки являются устранимыми.

По ходатайству ответчика по делу была проведена дополнительная судебная экспертиза, с целью определения стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ по договору подряда №01/2014 от 14.01.2014 и по договору подряда №1/2015 от 30.03.2015, производство дополнительной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский центр экспертиз и обследований» г. Сургут, эксперту ФИО5.

Согласно заключению дополнительной судебной экспертизы стоимость затрат, необходимых на устранение выявленных недостатков в рамках договора строительного подряда № 1/2015 составляет 8 693 753 рубля 84 копейки; стоимость затрат, необходимых на устранение выявленных недостатков в рамках договора строительного подряда № 1/2014 составляет 16 810 767 рублей 34 копейки.

После получения результатов основной и дополнительной судебной экспертизы истец представил письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы (т. 6 л.д. 60-63), приложив к нему заключение № 02-899-07 ООО «Автостройоценка» (т. 6 л.д. 64-173) о стоимости устранения дефектов, а также дополнения к ходатайству (т. 7 л.д. 31 -45).

На основании ч. 3 ст. 86 АПК РФ эксперт ФИО4 явился в судебное заседание для предоставления пояснения по возникшим вопросам относительно заключения судебных экспертиз, представил письменные пояснения экспертов к заявленному истцом ходатайству о назначении повторной экспертизы рецензию на заключение № 02-899-07, составленное ООО «Автостройоценка».

Ответы эксперта на вопросы истца отражены в его письменных пояснениях от 31.03.2017, письменных ответах на вопросы от 24.03.2017.

После опроса эксперта истец представил перечень итоговых нарушений от 10.04.2017, обосновывая тем самым необходимость проведения повторной экспертизы по делу. В частности, истец отметил, что в заключении эксперта на фото 17 зафиксирована часть трубопровода, которая не монтировалась истцом, в заключении отсутствует информация о том, каким образом экспертом выявлены и зафиксированы выявленные недостатки, нет фотографий проверяемых швов, сделанных с использованием перечисленных экспертами инструментов, не отражены результаты произведенных замеров по каждому дефектному шву, нет сведений о количестве сварных соединений, в которых выявлены недостатки, экспертом не подтвержден демонтаж изоляционного материала, при этом, физически невозможно демонтировать весь изоляционный материал за время производства экспертизы, на представленных экспертом фотографиях демонтированный материал не зафиксирован, на момент проведения исследования дефекты устранены согласно актам от 22.07.2016, 24.08.2016.

Как указано выше, суд апелляционной инстанции не установил оснований для назначения повторной экспертизы. Как предусмотрено ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Оценивая основное и дополнительное заключение эксперта в контексте его пояснений в судебном заседании, представленных письменных пояснений и ответов на вопросы, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что заключения судебной экспертизы обладают достаточной ясностью и полнотой, исследование проведено в соответствии с представленными истцом и ответчиком материалами, с участием уполномоченных представителей сторон, в устных выступлениях эксперт пояснил, что фото № 17 приведено им ошибочно, что, однако, не повлияло на общие выводы, экспертами произведено снятие изоляции и осмотр сварных швов, что отражено в акте о проведении исследования и подтверждено подписями представителей сторон, участвовавших в осмотре, при проведении экспертизы экспертами использован инструментарий, свидетельства о поверке которого приведены на страницах 163-167 заключения судебной экспертизы от 25.11.2016, при производстве экспертизы производилась фотофиксация повреждений, инструментальные измерения, однако, весь объем фотофиксации и результатов измерений не приводился экспертом в заключении во избежание его перегруженности.

Сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется, противоречий в выводах эксперта суд не усматривает

Представленные акты о выявленных дефектах от 24.08.2016, 22.07.2016 об устранении течи в четырех местах сварных стыков и швов  имеют ничтожный объем  обнаруженных дефектов   по   сравнению   с   выявленными экспертом в ходе экспертизы и не могут существенно повлиять на выводы экспертов.

Ходатайство истца о проведении совместного осмотра инженерных сетей многоквартирного дома на предмет обнаружения изоляционного материала,  правомерно было отклонено судом первой инстанции, поскольку отсутствие демонтажа является лишь предположением истца, основанном на сопоставлении временного промежутка исследования и протяженности инженерных сетей без предоставления документального обоснования.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из положений статей 711, 721, 754, 746 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подлежат оплате выполненные надлежащим образом качественно выполненные работы.

Истцом по настоящему делу заявлено о взыскании 17929217 рублей долга за выполненные работы.

Согласно заключению основной и дополнительной судебной экспертизы работы по договорам строительного подряда № 1/2014 и № 1/2015 имеют устранимые недостатки, которые носили скрытый характер, возникли в ходе выполнения строительно-монтажных работ, использование результатов работ без устранения недостатков не представляется возможным, стоимость устранения недостатков составляет 25 504 521 рубль 18 копеек, что превышает заявленную ко взысканию сумму задолженности ответчика.

На основании изложенного, принимая во внимание, что с учетом стоимости устранения недостатков, стоимость качественно выполненных работ превышает размер поступившей оплаты за выполненные работы, оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований не имелось.

Изложенные в отзыве (т. 2 л.д. 15) доводы ответчика о мнимом характере договора уступки от 2.02.2015 (т. 1 л.д. 21 -22) судом первой инстанции правомерно отклонены с учетом представленных в материалы дела доказательств его исполнения (т. 2 л.д. 68-70).

По встречному иску ответчиком заявлены требования о взыскании 148535 рублей 49 копеек оказанных генподрядных услуг на основании договора подряда № 1/2015 от 30.03.2015, 30 390 рублей неосновательного обогащения в виду сбережения истцом материалов, приобретенных согласно ведомости от 31.05.2014, 250000 рублей стоимости использования строительной техники согласно акту от 12.09.2014, оплатой истцу денежных средств в отсутствие правовых оснований в размере 30 303 503рубля 97 копеек (с учетом заявления об увеличении исковых требований по встречному иску (т. 6 л.д. 52-53).

Согласно расчету ответчика (т. 6 л.д. 52) в сумму неосновательного обогащения 30 303 503 рубля 97 копеек ответчик включает 22 945 689 рублей, переданных на основании расписок и квитанций (т. 3 л.д. 5-91), а также 7 357 814 рублей 97 копеек - сумму переплаты по договорам строительного подряда, в виду некачественного выполнения подрядчиком строительно-монтажных работ.

Согласно п. 4.7 договора № 1/2015 от 30.03.2015 заказчик удерживает с подрядчика 5% от стоимости выполненных работ за оказанные генподрядные услугу. Стороны ежемесячно подписывают двусторонние акты по факту оказания генподрядных услуг одновременно с подписанием форм КС-2, КС-3. Стоимость генподрядных услуг удерживается с подрядчика ежемесячно при расчетах за выполненные работы.

Требование о взыскании 148535 рублей 49 копеек оказанных генподрядных услуг мотивировано выполнением подрядчиком работ на сумму 2970709 рублей 72 копейки согласно акту № 2 от 31.07.2015 (т. 1 л.д. 74-75) по договору № 1/2015 от 30.03.2015, при этом, по расчету ответчика стоимость генподрядных услуг составляет 148535 рублей 49 копеек.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, оплате подлежат работы (услуги) при подтверждении факта из выполнения и предъявления к приемке.

Между тем, подписанный уполномоченными представителями акт о приемке оказанных ответчиком генподрядных услуг на сумму 148535 рублей 49 копеек ответчиком не представлен, соответственно, оказание ответчиком услуг генподряда документально не подтверждено и оплате не подлежал.

Ответчиком в материалы дела представлена ведомость от 31.05.2014 на сумму 30 390 рублей в обоснование передачи ответчику материалов (т. 3 л.д. 95-97), а также акт об оказании услуг (аренды техники) от 12.09.2014 (т. 3 л.д. 92-94).

В соответствии со ст.486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Если договором купли- продажи не предусмотрена рассрочка оплаты товара, покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении истца, общество с ограниченной ответственностью «Эльба» зарегистрировано в качестве юридического лица 19.11.2014, следовательно, ведомость от 31.05.2014 и акт 12.09.2014 составленные до момента приобретения истцом правоспособности не имеют для него юридических последствий, в том числе, в виде сбережения неосновательного обогащения.

Требование ответчика о взыскании в качестве неосновательного обогащения 22 945 689 рублей, переданных на основании расписок и квитанций (т. 3 л.д. 5-91) удовлетворению не подлежало в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Из содержания данной статьи следует, что для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: приобретение или сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований и обогащение одного лица за счет другого. Доказыванию подлежит также размер неосновательного обогащения.

В силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Исследовав представленные ответчиком платежные документы, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не могут подтверждать оплату истцу денежных средств, поскольку большая часть квитанций составлена до момента регистрации истца в качестве юридического лица 19.11.2014, полномочия получателей денежных средств действовать от имени ООО «Эльба» не подтверждены.

Судом первой инстанции определением от 30.06.2016 удовлетворено ходатайство ответчика о вызове в качестве свидетелей физических лиц, получивших денежные средства по распискам, обязанность обеспечить явку свидетелей возложена на ответчика, однако, в судебном заседании 7.04.2017 ответчик пояснил, что обеспечить явку свидетелей не может.

Таким образом, ответчиком неосновательное сбережение истцом денежных средств в размере 22 945 689 рублей не подтверждено.

Кроме того, ответчиком по встречному иску заявлено о взыскании 7 357 814 рублей 97 копеек неосновательного обогащения в размере переплаты по договорам строительного подряда, в виду некачественного выполнения истцом строительно-монтажных работ.

В данной части доводы заявителя жалобы не принимаются ввиду следующего.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и актам о приемке выполненных работ № 1 от 15.04.2014 на сумму 2 890 366 рублей 46 копеек, № 2 от 25.04.2014 на сумму 3775196 рублей 04 копейки, № 3 от 25.05.2014 на сумму 6604694 рубля 35 копеек, № 4 от 31.07.2014 на сумму 16 363 354 рубля 70 копеек, № 5 от 31.08.2013 на сумму 5 897 820 рублей 91 копейка работы по договору №1/2014 выполнены на общую сумму 35 531 432 рубля 46 копеек.

В соответствии с    актами о приемке  выполненных работ № 1 от 30.04.2015 (т. 1 л.д. 8-9)  № 2 от 31.07.2015   по договору №01/2015 подрядчиком выполнены работы на сумму 8 127 009 рублей 13 копеек.

Сторонами по делу не оспаривается, что выполненные работы ответчиком частично оплачены, в том числе, по договору № 1/2014 в размере 23 379 869 рублей 87 копеек, по договору № 1/2015 в размере 3 057 814 рублей 97 копеек, не оспорено, что договоры прекратили свое действие.

Результатами проведенной по делу судебной экспертизы установлено, что работы по договорам строительного подряда № 1/2014 и № 1/2015 имеют устранимые недостатки, которые носили скрытый характер, возникли в ходе выполнения строительно-монтажных работ, использование результатов работ без устранения недостатков не представляется возможным, стоимость устранения недостатков составляет 25 504 521 рубль 18 копеек.

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из положений статей 711 , 721, 754, 746 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подлежат оплате выполненные надлежащим образом качественно выполненные работы.

Учитывая, что стоимость устранения недостатков некачественно выполненных истцом работ - 25 504 521 рубль 18 копеек - превышает сумму произведенной ответчиком оплаты за качественно выполненные работы, на стороне истца имеется неосновательное обогащение в размере излишней оплаты за выполненные работы - 7357814 рублей 97 копеек.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, требования ответчика по встречному иску подлежали частичному удовлетворению в размере 7357814 рублей 97 копеек неосновательного обогащения.

Доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 101, 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2017 года по делу           № А65-1867/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов