Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-10757/2020

г. Владивосток

24 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Лойко, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФарПост»,

апелляционное производство № 05АП-2307/2021

на решение от 18.03.2021 

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-10757/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФарПост» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления от 16.06.2020 г. о назначении административного наказания по делу № 027/04/14.3-146/2020 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ФарПост» - ФИО1 по доверенности от 09.01.2020, сроком действия на 5 лет, удостоверение адвоката,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - ФИО2 (участие онлайн) по доверенности № 4/4004 от 16.04.2021, сроком действия до 15.04.2024, служебное удостоверение, диплом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ФарПост» (далее – заявитель, общество, ООО «ФарПост») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным и отмене постановления от 16.06.2020 по делу № 027/04/14.3-146/2020 о назначении ООО «ФарПост» административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)  РФ в виде предупреждения.

Решением арбитражного суда от 18.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 18.03.2021, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «ФарПост», ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал на допущенные антимонопольным органом  нарушения процедуры возбуждения дела. Настаивал на отсутствии события вменяемого правонарушения.

УФАС по Хабаровскому краю по тесту письменного отзыва на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

07.02.2020 в ходе мероприятий в рамках государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе должностными лицами УФАС по Хабаровскому краю был выявлен факт распространения рекламы с нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), а именно:

1) «Фарпост / Услуги / Финансы / Ломбард - отслежена реклама следующего содержания:

 - «Деньги под залог Авто в Хабаровске. Maxlanich85 из Хабаровска. ООО «Ломбард-Авто. Срочно нужны деньги?????? Предоставляем краткосрочные займы под залог автомобилей, спецтехники, мототехники. Адрес оказания услуги: ФИО3 22а, оф. 204. Тел. 

<

***>/0 44 77» (Объявление № 42849178, размещенное по адресу: https://www.farpost.ru/khabarovsk/service/finance/dengi-pod-zalog 42849379.html);

 - «Деньги под Залог в Хабаровске. Maxlanich85 из Хабаровска. ООО «Ломбард-Авто, Срочно нужны деньги?????? Предоставляем краткосрочные займы под залог. Адрес оказания услуги: ФИО3 22а, оф. 204 Тел. 

<

***>» (объявление № 42849379, размещенное по адресу: https://www.farpost.ru/khabarovsk/service/finance/dengi-pod-zalog42849178.html). 

2) «Фарпост / Продукты и напитки / Готовая еда с доставкой / Основные блюда/ Суши, роллы - отслежена реклама следующего содержания:

 - «Суши Love» Выгодные будни Пн-Пт 10:00-15:00 Роллы всего за 149 рублей. Пицца, роллы, суши, вокк!!! Доставка и самовывоз, при заказе от 1000 доставка бесплатно. Амурский бульвар, 9. Тел. + 7 914 158 07 37, + 7 (4212) 20-04-08» (объявление № 75333355, размещенное по адресу: https: //www.farpost.ru/khabarovsk/ food/delivery/dostavka-rolly-sushi-picca-vokk-75333355.html). 

3) «Фарпост / Услуги / Организация праздников / Оформление воздушными шарами / Декор, оформление мероприятий - отслежена реклама следующего содержания:

 - «Воздушные шары, компания «В МИРЕ ШАРОВ». Доставка воздушных шаров с гелием, композиций из воздушных шаров. Надписи на воздушных шарах. Украшение праздников. Арки из шариков на открытие магазина. Шарики на выпускной. Гелевые шары па выпуск от 60 рублей. Наличный, безналичный расчет. Павловича - 13 тел. 

<

***>, +7 (4212) 24-99-88» (объявление № 62225689, размещенное по адресу: https: //www farpost.ru/khabarovsk/ service/celebrate/vozdushnye-shary-kompanija-v-mire-sharov-dostavka-shary-sgeliem-62225689.html). 

4) «Фарпост / Услуги / Обучение / Репетиторы и индивидуальное обучение / Репетиторы по химии - отслежена реклама следующего содержания: 

- «Контрольные по химии для студентов ВУЗов и техникумов в Хабаровске. Недорого и быстро выполню контрольную работу, домашнюю работу или тест; в онлайн режиме (например, прямо на экзамене). По всем вопросам писать в What'sApp тел. 

<

***>» (объявление № 77309693, размещенное по адресу: https: //www farpost.ru/khabarovsk/service/education/inidividual/kontrolnye-po-himii-dljastudentov-vuzov-i-tehnikumov-77309693.html). 

5) «Фарпост / Услуги / Обучение / Репетиторы и индивидуальное обучение/Репетиторы по химии отслежена реклама следующего содержания:

 - «Контрольные для студентов вузов и техникумов, выполняю в течении 3-5 дней, стоимость в основном составляет 300-500 рублей (зависит от объема работы). Тел. 

<

***>» (объявление № 76289185, размещенное по адресу, https://www.farpost.ru/ khabarovsk/service/education/inidividual/kontrolnye-po-himii-76289185.html). 

6) «Фарпост / Услуги /Обучение/ Репетиторы и индивидуальное обучение / Репититоры по химии - отслежена реклама следующего содержания: 

- «Контрольные по химии в Хабаровске. Контрольные любой сложности быстро и недорого. Стоимость от 300 до 500. Тел. 

<

***>» (объявление № 78057609,размещенное по адресу: https:// www.farpost.ru/khabarovsk/service/education/inidividual/kontrolnye-pohimii-78067609.html).

Определением от 10.02.2020 антимонопольным органом в отношении рекламораспространителя ООО «ФарПост» возбуждено дело № 027/04/14.3-146/2020 по признакам нарушения Закона № 38-ФЗ.

28.02.2020 антимонопольным органом в отношении ООО «ФарПост» составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела УФАС по Хабаровскому краю вынесено постановление №16 от 16.06.2020 по делу № 027/04/14.3-146/2020 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения.

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ООО «ФарПост»  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзыве антимонопольного органа на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

В силу части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Из содержания размещенной обществом на сайте информации, следует, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Ненадлежащей согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

При этом противоправными являются действия, совершенные в нарушение закона, или посягающие на установленный законодательством порядок.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламодатель, то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, административную ответственность в данном случае несет рекламодатель, разместивший рекламу, содержащую не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Одним из оснований для привлечения общества к административной ответственности явился установленный антимонопольным органом факт размещения на сайте https://www.farpost.ru в сети Интернет объявлений № 42849178 и № 42849379 следующего содержания: 

1) «Деньги под залог Авто в Хабаровске. Maxlanich85 из Хабаровска. ООО «Ломбард-Авто». Срочно нужны деньги?????? Предоставляем краткосрочные займы под залог автомобилей, спецтехники, мототехники. Адрес оказания услуги: ФИО3 22а, оф. 204. Тел. 

<

***>»; 

2) «Деньги под Залог в Хабаровске. Maxlanich85 из Хабаровска. ООО «Ломбард-Авто», Срочно нужны деньги?????? Предоставляем краткосрочные займы под залог. Адрес оказания услуги: ФИО3, 22а, оф. 204 Тел. 

<

***>» представляют собой рекламу финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме под залог имущества.

Административным органом установлено, что в соответствии с данными государственного реестра ломбардов, находящимися в свободном доступе на официальном сайте Центрального Банка России https://www.cbr.ru в разделе «Финансовые рынки» - «Надзор за участниками финансовых рынков» - «Микрофинансирование» - «Государственный реестр ломбардов», что деятельность ООО «Ломбард-Авто» (ИНН 

<

***>) и ООО «Ломбард-Авто» (ИНН 

<

***>) прекращена 12.08.2010 и 21.05.2019 соответственно.

Прекращение деятельности ООО «Ломбард-Авто» (ИНН 

<

***>) и ООО «Ломбард-Авто» (ИНН 

<

***>) подтверждается также сведениями из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, расположенными на официальном сайте ФНС России https://www.egrul.nalog.ru.

Проверив указанный  в данных  рекламных объявлениях номер сотового телефона (+ 7 (914) 210-44-77), административный орган установил его принадлежность физическому лицу на основании договора оказания услуг связи, в связи с чем пришел к выводу об  осуществлении физическим лицом деятельности по выдаче займов под залог имущества под видом несуществующих юридических лиц ООО «Ломбард-Авто» и оказание услуг по предоставлению потребительских займов в отсутствие права осуществлять профессиональную деятельность по их предоставлению.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 19.07.2007 № 196-ФЗ «О ломбардах» (далее - Закон о ломбардах) ломбардом является юридическое лицо, зарегистрированное в форме хозяйственного общества, сведения о котором внесены в государственный реестр ломбардов в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и нормативным актом Банка России, и основными видами деятельности которого являются предоставление краткосрочных займов гражданам (физическим лицам) под залог принадлежащих им движимых вещей (движимого имущества), предназначенных для личного потребления, и хранение вещей.

Согласно части 13 статьи 28 Закона о рекламе реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», не допускается. 

На основании части 14 статьи 28 Закона о рекламе, если оказание банковских, страховых и иных финансовых услуг или осуществление финансовой деятельности может осуществляться только лицами, имеющими соответствующие лицензии, разрешения, аккредитации либо включенными в соответствующий реестр или являющимися членами соответствующих саморегулируемых организаций, реклама указанных услуг или деятельности, оказываемых либо осуществляемой лицами, не соответствующими таким требованиям, не допускается.

Обществом не опровергнуто, что на момент размещения спорных рекламных сообщений  № 42849178 и № 42849379 ООО «Ломбард-Авто» деятельность автоломбарда не осуществляло. Следовательно, реклама услуг по предоставлению потребительских займов лицами, не осуществляющими профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Учитывая, что в рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой; отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о займе приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым займом, суд первой инстанции  пришел к верному  выводу о том, что распространяемая обществом реклама № 42849178 и № 42849379 является ненадлежащей.

Общество также привлечено к ответственности за размещение в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте https:// www.farpost.ru/khabarovsk/service/education/inidividual/kontrolnye-po-himii/ в разделе «Фарпост / Услуги / Обучение / Репетиторы и индивидуальное обучение / Репетиторы по химии реклама следующего содержания: 

- «Контрольные по химии для студентов ВУЗов и техникумов в Хабаровске. Недорого и быстро выполню контрольную работу, домашнюю работу или тест; в онлайн режиме (например, прямо на экзамене). По всем вопросам писать в What'sApp тел. 

<

***>» (объявление № 77309693);

 - «Контрольные для студентов вузов и техникумов, выполняю в течении 3-5 дней, стоимость в основном составляет 300-500 рублей (зависит от объема работы). Тел. 

<

***>» (объявление № 76289185); 

- «Контрольные по химии в Хабаровске. Контрольные любой сложности быстро и недорого. Стоимость от 300 до 500. Тел. 

<

***>» (объявление № 78057609).

Согласно пункту 10 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама услуг по подготовке и написанию выпускных квалификационных работ, научных докладов об основных результатах подготовленных научно-квалификационных работ (диссертаций) и иных работ, предусмотренных государственной системой научной аттестации или необходимых для прохождения обучающимися промежуточной или итоговой аттестации.

Объектом рекламирования в указанной контекстной рекламе, распространявшейся ООО «ФарПост», выступают услуги по подготовке и написанию выпускных квалификационных работ.

С учетом изложенного, в контекстной рекламе услуг по подготовке и написанию выпускных квалификационных работ, распространявшейся в поисковой системе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте https:// www.farpost.ru, усматриваются признаки нарушения пункта 10 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований статьи 7 Закона №38-ФЗ.

Что касается эпизода по размещению информации рекламного характера:

-  объявление № 75333355 - «Суши Love» Выгодные будни Пн-Пт 10:00-15:00 Роллы всего за 149 рублей. Пицца, роллы, суши, вокк!!! Доставка и самовывоз, при заказе от 1000 доставка бесплатно. Амурский бульвар, 9. Тел. + 7 914 158 07 37, + 7 (4212) 20-04-08» ,

-  объявление № 62225689 - «Воздушные шары, компания «В МИРЕ ШАРОВ». Доставка воздушных шаров с гелием, композиций из воздушных шаров. Надписи на воздушных шарах. Украшение праздников. Арки из шариков на открытие магазина. Шарики на выпускной. Гелевые шары па выпуск от 60 рублей. Наличный, безналичный расчет. Павловича - 13 тел. 

<

***>, +7 (4212) 24-99- 88

Статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статья 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" и пункт 2 "Правил продажи товаров дистанционным способом", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее - Правила № 612), выделяют такой способ продажи товаров как дистанционный, под которым понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Отличительным признаком договора купли-продажи дистанционным способом является то, что покупатель не имеет возможности непосредственно ознакомиться с товаром или образцом товара при заключении договора, поскольку ознакомление с товаром происходит посредством телефонной связи или через сеть Интернет, на основании чего потребитель принимает решение о заказе товара, то есть при дистанционном способе продажи товаров отсутствует прямой, непосредственный контакт потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора и в момент заключения договора.

В соответствии со статьей 8 названного Закона в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 20 названных Правил №612, договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Из указанной нормы права следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

Судом установлено, что на сайте общества www.farpost.ru размещена информация о реализуемой продукции, а также контактная информация с адресом расположения офиса продажи, где возможно непосредственно ознакомится с образцами товара. Тексты объявлений «Суши Love» и «В мире шаров» содержат фразы – «самовывоз», «доставка», а также адреса магазинов «Амурский бульвар 9» и «улица Павловича 13» в г. Хабаровске соответственно. Судом сделан верный вывод, что приобрести продукцию через указанный сайт без обращения в офис организаций невозможно. На сайте не предусмотрена возможность произвести оплату через существующие электронные платежные системы. Данные вывода суда антимонопольным органом не опровергнуты, мотивированных доводов в опровержение указанных утверждений письменный отзыв Управления не содержит.

Доказательства того, что спорные товары можно было приобрести (либо фактически была проведена реализация) посредством заключения сделки на интернет-сайте «www.farpost.ru», Управлением не представлены. 

В данном случае потребитель не может заказать и приобрести товар посредством интернет-сайта путем оплаты непосредственно на сайте. Доказательств обратного антимонопольный орган не представил. 

Указанный подход находит подтверждение также в определении Верховного Суда РФ от 19.01.2017 № 301-КГ16-19509. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности довода Управления о том, что в рассматриваемом случае имеет место дистанционный способ продажи обществом товара.

Исследовав представленные материалы, апелляционный суд находит обоснованными выводы суда первой инстанции в части отсутствия нарушений Закона о рекламе по объявлениям № 75333355 и № 62225689.

Вместе с тем, коллегия полагает, что факт исключения данного правонарушения не свидетельствует об отсутствии в действиях общества события административного правонарушения по части 3 статьи 14. 3 КоАП РФ, так как административным органом установлены другие нарушения, а именно, нарушение положений о рекламе услуг по предоставлению потребительских займов лицами (объявления № 42849178 и № 42849379) и о рекламе услуг по подготовке и написанию выпускных квалификационных работ (объявления № 77309693 и № 76289185), в связи с чем, ООО «Фарпост» подлежит привлечению к ответственности только по данным эпизодам.

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт совершения ООО «Фарпост» указанных административных правонарушений, предусмотренного частью 1 статьей 14.13 КоАП РФ.

Доказательств, опровергающих наличие события административного правонарушения, арбитражным управляющим, ни при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций не представлено. 

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вопрос о наличии вины общества в совершении вмененного ем административного правонарушения исследован административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств, подтверждающих то, что ООО «Фарпост» были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе в части соблюдения предусмотренных ограничений и запретов в области рекламы соответствующих товаров и услуг, в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд полагает неверным трактование апеллянтом содержания письма ФАС России от 25.09.2019 №АК/83509/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", согласно которому, в том числе не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

В спорных рекламных объявлениях содержалась информация выходит за пределы справочной и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирует и поддерживает интерес к товарам и услугам и направлена на их продвижение на рынке, в связи с чем является рекламой.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Производство по делу об административном правонарушении проведено Управлением с соблюдением требований КоАП РФ, дело возбуждено применительно к нормам статьи 28.1 КоАП РФ. При этом, процедура возбуждения дела об административном правонарушении и его рассмотрения нормами КоАП РФ не поставлены в зависимость от принятия комиссией Управления решения, устанавливающего факт нарушения законодательства о рекламе.

Ссылка заявителя на несоставление акта контроля и нарушения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" отклоняется, как противоречащая статье 28.1 КоАП РФ, а также пункту 4 части 3 статьи 1 названного закона.

В части 4 постановления Пленума ВАС РФ № 58, разъясняется, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В рассматриваемом случае поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, в соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Ссылка заявителя жалобы на примечание к статье 28.1 КоАП РФ признается коллегией несостоятельной, поскольку данная норма касается возбуждения дела об административном правонарушении в случаях, если событие административного правонарушения обнаружено в ходе проведения проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) или муниципального контроля в соответствии с требованиями Закона №294-ФЗ. В рассматриваемом же случае антимонопольным органом не проводилась проверки в  соответствии с требованиями Закона №294-ФЗ. Дело в отношении общества возбуждено в соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила № 508).

Пунктом 2 Правил также предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом, помимо прочего, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент).

В силу пункта 1.4 названного регламента предметом государственного надзора является соблюдение законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - законодательство о рекламе) федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольным органом возбуждаются и рассматриваются дела в том числе, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Коллегия  отклоняет довод общества о том, что в нарушение части 1 статьи 29.5 КоАП РФ административное дело было рассмотрено в г. Хабаровске, а не во Владивостоке.

В соответствии с частью 4 статьи 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. При этом по завершении расследования административного правонарушения дело рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование (часть 2 статьи 29.5 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что дело расследовалось по месту нахождения органа, проводившего административное расследование, - УФАС по Хабаровскому краю, которым и вынесено оспариваемое постановление.

Местом выявления административного правонарушения является г.Хабаровск, интернет – сайт, предназначенный для жителей г.Хабаровска и Хабаровского края, в связи с чем дело возбуждено именно УФАС по Хабаровскому краю.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного обществом деяния, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ, переоценке данный вывод не подлежит, поскольку причин для признания правонарушения малозначительным суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Наказание в виде предупреждения назначено обществу с учетом положений части 1 статьи 4.1.1, статьи 3.4, статей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, характера правонарушения и обстоятельств его совершения, поскольку общество состоит в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства и является малым предприятием, ранее к административной ответственности за совершение однородных правонарушений не привлекалось, допущенное правонарушение не причинило вреда жизни и здоровью граждан, последствия в виде причинения имущественного ущерба отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказал обществу в признании незаконным и отмене постановления УФАС по Хабаровскому краю от 16.06.2020 о назначении административного наказания по делу по делу № 027/04/14.3-146/2020.

Доводы апелляционной жалобы не содержат доказательств наличия оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, поскольку не свидетельствуют о неправомерности вышеуказанных выводов суда, выражают только несогласие с ними, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 208 АПК РФ и статьей 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.03.2021  по делу №А51-10757/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина

А.В. Пяткова