ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47152/2024

Дело № А40-54183/24

г. Москва

17 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Л.Г. Яковлевой,

судей:

ФИО1, С.Л. Захарова,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Кудряшовым Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2024 по делу № А40-54183/24,

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

к Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: 1) Краевое государственное казенное учреждение "Центр государственных закупок Приморского края"  

2) ООО "Экодом"

3) Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Приморского края 

4) АО «ЕЭТП» 

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 24.11.2023;

от ответчика:

ФИО3 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства приморского края (заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 19.12.2023 по делу № 28/06/105-2971/2023.

Решением от 03.06.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Экодом» (Общество) на действия Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, КГКУ «Центр государственных закупок Приморского края» (далее -Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения Михаиловка - Дальнее км 11+150 - км 35+176 (ТОР ФИО4) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - БИС) 0820500000823007224) (далее - Конкурс, Извещение).

Решением Федеральной антимонопольной службы от 19.12.2023 по делу № 28/06/105-2971/2023 признан факт нарушения пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Министерством транспорта и дорожного хозяйства приморского края требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, | работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571).

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса: 1) Извещение размещено в ЕИС - 27.11.2023; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме; 3) начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - 1 465 511 709,23 руб.; 4) источник финансирования - закупка за счет бюджета Приморского края, КБК - 754040912407R505Y244; 5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 13.12.2023; 6) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в закупке подана только одна заявка на участие в закупке.

В соответствии с Извещением к участникам закупки предъявляются дополнительные требования, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению № 2571, а именно: цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно Извещению предметом Конкурса является выполнение работ по ремонту участка автомобильной дороги общего пользования регионального значения Михайловка - Дальнее км 11+150 - км 35+176 (ТОР ФИО4) (Работы).

Между тем, в целях недопущения ограничения количества участников закупок на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог в Российской Федерации ФАС России утверждено письмо от 26.07.2023 № МШ/59508/23 «Об актуализации разъяснений ФАС России по вопросу формирования лота при проведении закупок на содержание (ремонт) автомобильных дорог в соответствии с Законом о контрактной системе», в котором изложены критерии формирования лота при проведении закупок по ремонту автомобильных дорог в Российской Федерации, нарушение которых в совокупности свидетельствует о неправомерном формировании лота.

Согласно указанному письму для автомобильных дорог в субъекте Российской Федерации I-Ш климатической зоны начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1,2 млрд. рублей, при этом для субъекта Российской Федерации, численность населения столицы которого составляет более 1 миллиона жителей, начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1,8 млрд рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,  выполнение работ по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации осуществляется во второй климатической зоне.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федеральной службы государственной статистики, население города Владивосток, составляет более 616,8 тыс. человек.

При этом, согласно Извещению начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 465 511 709,23 руб., обеспечение заявки на участие в Конкурсе установлено в размере 14 655 117,09 руб., размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 439 653 512,77 руб., цена выполненных работ по контрактам (договорам), предъявляемым участниками Конкурса для подтверждения соответствия дополнительному требованию по позиции 18 приложения к Постановлению № 2571 установлена в размере не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта.

Установленное Заказчиком, Уполномоченным органом описание объекта закупки приводит к увеличению объема выполняемых работ, начальной (максимальной) цены контракта, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта, цены выполненных работ по договорам, представляемыми участниками Конкурса в соответствии с позицией 18 приложения к Постановлению № 2571, налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства и. как следствие, влечет ограничение количества потенциальных участников закупки.

Означенные действия Заказчика фактически нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и : внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Формирование лота по ремонту автомобильной дороги субъекта Российской Федерации подобным образом исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном участке, а также ограничивает доступ к участию в конкурсе субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как верно указал суд первой инстанции, обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Вместе с тем, укрупнение лота в данном случае неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Действия Заказчика, Уполномоченного органа лишают лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта на одном участке, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора. Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на Конкурсе.

Учитывая изложенное, сформированный Заказчиком, Уполномоченным органом лот не соответствует принципам обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупки, приводит к увеличению объема оказываемых услуг, начальной (максимальной) цены контракта, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта, а также цены исполненного договора, представляемого участниками Конкурса в соответствии с позицией 18 приложения к Постановлению № 2571, что ведет к отказу от участия в Конкурсе заинтересованных лиц, имеющих возможность выполнения Работ, о чем свидетельствует количество подданных заявок на участие в Конкурсе, а именно 1 заявка.

Как верно отмечено судом первой инстанции, ранее действовало аналогичное письмо ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35241/20 «По вопросу формирования лота при проведении закупок на содержание/ремонт автомобильных дорог в соответствии с законов о контрактной системе», в котором изложены аналогичные критерии формирования лота при проведении таких закупок, однако указаны более низкие пороговые значения.

В связи с изменившейся рынка, и с учётом инфляции, взамен ранее действовавшего письма от 24.04.2020 № ИА/35241/20 ФАС России выпущено актуализированное письмо от 26.07.2023 № МШ/59508/23 по вопросу формирования лота на содержание/ремонт дорог.

Означенное согласуется с позицией изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС24-3336 от 09.04.2024 об отказе казенному учреждению Республики Карелия «Управление автомобильных дорог Республики Карелия» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по делу № А40-86022/2023 по аналогичным обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции. в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2024 по делу № А40-54183/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                             С.Л. Захаров 

 

ФИО1