ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                   Дело №  А62-1102/2022

Резолютивная часть постановления объявлена   12.12.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме    13.12.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  при участии от истца –  публичного акционерного общества «НК «Роснефть» - Смоленскнефтепродукт» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 01.01.2022) и ФИО3 (доверенность от 01.01.2022), от ответчика –   общества с ограниченной ответственностью «Спецкапстрой» (г. Краснодар, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО4 (доверенность от 22.03.2022) и ФИО5 (доверенность от 22.03.2022), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Смоленской области,  апелляционные жалобы публичного акционерного общества «НК «Роснефть» - Смоленскнефтепродукт» и общества с ограниченной ответственностью «Спецкапстрой»  на решение Арбитражного суда Смоленской области от 26.09.2022 по делу № А62-1102/2022 (судья Печорина В.А.), 

 

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «НК «Роснефть» - Смоленскнефтепродукт» (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым  заявлением (с учетом уточнения)  к обществу с ограниченной ответственностью «Спецкапстрой» (далее – общество) о взыскании неустойки по договору на выполнение строительно-монтажных работ  от 23.07.2018  № 0212418/0420Д  в общем размере 6 742 020 рублей 28 копеек. 

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального   кодекса Российской Федерации,   обратилось  со встречным исковым заявлением (с учетом уточнения)  к компании о взыскании гарантийных удержаний в размере 3 185 767 рублей 93 копеек и  процентов за пользование данными денежными средствами на указанные удержания  по состоянию на 16.09.2022 в сумме 499 175 рублей 96 копеек с последующим начислением процентов по дату фактического исполнения решения суда; взыскании экономии подрядчика в размере 9 232 275 рублей 81 копейки и  процентов за пользование чужими денежными средствами на  указанную сумму по состоянию на 16.09.2022 в размере 943 589 рублей 17 копеек  с последующим  начислением процентов до даты фактического исполнения решения суда.

Определением первой инстанции  от 06.09.2022 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения  с первоначальными требованиями.

Решением суда от 26.09.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу компании взыскана неустойка в  общей сумме 1 765 103 рублей 39 копеек (за нарушение  сроков выполнения отдельных этапов и за нарушение срока сдачи объекта в целом), в удовлетворении остальной части первоначального иска (за отказ заказчика от договора в  одностороннем порядке) отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. 

Не согласившись с принятым решением,  компания  и общество  обратились с апелляционными жалобами, в которых  просят решение отменить.

В апелляционной жалобе  компания   просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что суд первой  инстанции неверно истолковал правовую позицию, изложенную в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» и ошибочно применил ее к спорным правоотношениям, поскольку она распространяется на случаи обусловленности по соглашению сторон одностороннего отказа выплатой определенной денежной суммы другой стороне обязательства. Считает, что сторонами не согласовано условие о начислении неустойки за реализацию стороной права на односторонний отказ от исполнения обязательства.  Сообщает, что неустойка по пунктам 2.2., 2.3 приложения № 7 к договору  направлена на возмещение мораторных убытков заказчика ввиду невозможности использовать объект строительства в период просрочки должника. 

В отзыве на жалобу компании  общество  указывает, что  предметом спора  не являлись убытки, не устанавливались недостатки, не доказывалась вина подрядчика, претензии  о безвозмездном устранении недостатков заказчиком не направлялись.

В апелляционной жалобе  общество   просит решение отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на неправомерное удержание заказчиком  гарантийных платежей подрядчика, так как  перечень причиненных заказчику убытков не установлен, недостатки работ не являлись предметом исследования, заказчик не заявлял о зачете  неустойки в счет гарантийных удержаний.  Выражает несогласие с  выводом суда  об отсутствии экономии подрядчика, отмечая, что невыполненными остались работы на сумму 2 690 406 рублей 14 копеек, а экономия подрядчика составила 9 232 275 рублей 81 копейка.

В отзыве на жалобу общества  компания ссылается на то, что обеспечительный платеж удержан в размере 3 802 233 рублей 50 копеек  в счет прекращения встречных обязательств по оплате неустойки за просрочку выполненных работ, штрафов за нарушение условий договора и убытков,  причиненных заказчиком в связи с невозвратом подрядчиком давальческого сырья, и указанный расчет ответчиком не оспаривался.  Сообщает, что обстоятельства удержания обеспечительного платежа в счет прекращения встречных обязательств по убыткам подтверждены письменными доказательствами и надлежащим образом исследованы.  Ссылается на наличие убытков в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком работ по монтажу резервуара. Указывает, что в письме от 26.07.2021 подрядчиком признан факт ненадлежащего выполнения работ и причинения заказчику убытков. Отмечает, что предъявленная  арифметическая разница между предельной ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ не является экономией подрядчика и противоречит положениям статьи  710  Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном  заседании  представители  сторон  поддержали позиции,  изложенные в апелляционных  жалобах и отзывах на них.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 23.07.2018  между компанией (заказчик) и обществом  (подрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ № 0212416/0420Д, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: «Вяземская нефтебаза. Реконструкция резервуарного парка» 1 этап, расположенного по адресу: 

<

...>, включая проведение пусконаладочных работ, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Цена договора, согласно  пункту 3.1,  не превысит 46 354 717 рублей 79 копеек, в том числе НДС (18 %) 7 071 058 рублей 65 копеек, которая в свою очередь состоит из: 

стоимости работ и услуг без учета материально-технических ресурсов в размере                               25 666 290 рублей и стоимости материально-технических ресурсов, приобретаемых подрядчиком, в размере 20 688 427 рублей 15 копеек.

Согласно пункту 3.10 договора в случае уменьшения объемов работ по любой причине цена договора подлежит соразмерному уменьшению на стоимость работ, выполнение которых не требуется и материально-технических ресурсов, которые не будут включены в объект. 

Пунктом 3.14 договора предусмотрено, что  полученная подрядчиком в ходе исполнения договора экономия за счет применения более современных технологий производства работ, высокопроизводительной строительной техники и других обстоятельств, связанных с методами и способами проведения работ, отличными от предусмотренных проектно-сметной документацией, в полном объеме причитается подрядчику.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора заказчик оплачивается подрядчику стоимость фактически выполненного объема работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Заказчик производит гарантийные удержания в размере 10 % от очередного платежа за невыполненные работы в соответствии с пунктом 23.2 договора.  Оплата выполненных работ производится заказчиком не ранее 45, но не позднее 60 календарных дней после предоставления подрядчиком оригиналов соответствующих первичных документов (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 6.1.1 приемка выполненных работ производится исключительно по законченным этапам работ, этапность определяется в приложении № 4 к договору.

Согласно пунктам 23.2.1–23.2.3 договора заказчик резервирует 10 % стоимости фактически выполненных работ. Зарезервированная сумма выплачивается подрядчику только по истечении гарантийного срока на объект, т.к. подрядчиком при заключении договора не была предоставлена банковская гарантия в счет обеспечения выполнения принятых обязательств 

В силу пунктов 22.3, 22.4 договора продолжительность гарантийного срока на объект составляет 24 месяца от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта (по формам КС-11, КС-14). Если вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору объект не может эксплуатироваться, то гарантийный срок продлевается на срок, равный сроку, в течение которого надлежащая эксплуатация не могла быть осуществлена.

В силу пунктов 23.2.2, 23.2.4 зарезервированная сумма выплачивается подрядчику не ранее 45, но не позднее 60 календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительства объекта, акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, возвратом материально-технических ресурсов заказчика.  Сумма резервирования может быть частично или полностью удержана заказчиком и не выплачиваться подрядчику в счет любых непогашенных подрядчиком штрафов, пеней и неустоек, убытков. 

В силу подпункта «б» пункта 23.2.4 договора сумма резервирования может быть частично или полностью удержана заказчиком и не выплачиваться подрядчику в счет любых непогашенных подрядчиком штрафов, пеней и неустоек, убытков.

Согласно пункту 24.1 договора конкретные нарушения и меры ответственности за конкретные нарушения согласованы сторонами в приложении № 7.

В пункте 27.4 договора предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения от договора, если подрядчик трижды допустил нарушение сроков выполнения работ, установленных графиком производства работ по независящим от заказчика причинам.

В соответствии с пунктом 2.1 приложения № 7 при нарушении подрядчиком срока окончания работ (этапа работ) по вине подрядчика на срок до 30 дней неустойка составляется 0,05 % от цены несданных в срок работ за каждый день просрочки. При аналогичном нарушении на срок свыше 30 дней – 0,1% от цены невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки, но не более 20 % за весь срок просрочки (пункт 2.2 приложения № 7). 

На основании пункта 2.3 приложения № 7 за нарушение подрядчиком срока сдачи объекта в целом размер ответственности равен 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 20 % за весь срок просрочки. 

Пунктом 2.19 приложения № 7 предусмотрена неустойка за отказ заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным пунктом 27.4 договора.

К договору сторонами заключены дополнительные соглашения:

от 29.12.2018 № 1, которым  согласован новый график производства работ  части некоторых этапов, 

от 30.01.2019 № 2, которым   изменена  цена договора и определено, что она   не превысит 46 726 988 рублей 56 копеек, из которых 22 138 851 рубль 63 копейки стоимость работ и услуг подрядчика и 24 588 146 рублей 93 копейки стоимость материально-технических ресурсов,

от 17.10.2019 № 3, которым  согласована новая цена  договора в   49 769 168 рублей 96 копеек, в том числе 23 017 848 рублей 03 копейки стоимости работ и услуг подрядчика и 26 751 320 рублей 93 копейки стоимости материально-технических ресурсов. Срок сдачи объекта продлен до 15.12.2019.

Для оплаты работ подрядчик  выставил заказчику счета на сумму выполненных работ в размере 38 022 335 рубля 50 копеек (от 12.09.2018 № 64, от 05.10.2018 № 78, 18.10.2018 № 96, от 01.11.2018 № 101, от 06.11.2018 № 104, от 25.12.2018 № 134, от 06.02.2019 № 2, от 11.02.2019 № 4, от 15.05.2019 № 28, от 14.06.2019 № 33, от 02.10.2019 № 67, от 18.10.2019 № 70, от 05.11.2019 № 71).

В свою очередь заказчик, сославшись на нарушение подрядчиком  сроков и качества  работ,   направил  уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке, которое  получено обществом  26.03.2021.

Поскольку до расторжения договора подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты без замечаний работы на сумму 38 022 335 рубля 50 копеек, заказчик  вычел сумму  гарантийных удержаний в  3 802 233 рубля 50 копеек  и оплатил подрядчику                           34 220 101 рубль 98 копеек.

Невыполненными остались работы на сумму 2 690 406 рубля 14 копеек  (в том числе: этап 5 -  на сумму 625 985 рубля 88 копеек, этап 6 -  на сумму 1 103 025 рубля 60 копеек, этап 22 -  на сумму 343 615 рубля 20 копеек, этап 23 - на сумму 94 294 рубля 80 копеек, этап 24 - на сумму 523 484 рубля 88 копеек).

Впоследствии сумма гарантийных удержаний (3 802 233 рубля 50 копеек)  направлена заказчиком в счет исполнения  обязательств подрядчика по уплате неустойки,  штрафов и убытков, а именно:

299 437 рубля 66 копеек – по претензии от 14.04.2020 № оз-1015 (расчет неустойки выполнен от стоимости фактически невыполненных работ по этапам, что подрядчиком не оспаривается);

2 928 586 рублей 91 копейка – по претензии от 08.06.2021 № 03-1566 и уведомлению о сальдировании от 05.08.2021 № оз-2101 (возмещение стоимости давальческих материалов по некачественно выполненным работам в связи с расторжением договора),

574 208 рублей 95 копеек – по претензии от 04.12.2019 № оз-4153 (расчет неустойки выполнен от стоимости фактически невыполненных работ по этапам), в том числе:   317 027 рублей 96 копеек неустойка за просрочку выполнения отдельных этапов работ (пункты 2.1, 2.2 приложения № 7), что подрядчиком не оспаривается;   100 000 рублей – штраф за выявление фактов ненадлежащего качества выполненных работ (за 2 факта) (по пункту 2.12 приложения № 7), а именно:  за отступление от требований по качеству при монтаже резервуара РВС-1000 № 1.2 (письма от 30.11.2018 № КО4388 и от 07.12.2018 № КО-4504) и при  монтаже резервуара РВС-1000 № 1.1 (05.05.2019 дефект устранен подрядчиком, что подтверждается актом гидравлического испытания резервуара, актом устранения дефекта резервуара, письмом от 26.04.2019 № КО-1580); 

140 181 рубль – штраф за необеспечение ответчиком мобилизации рабочих, специалистов, строительной техники согласно графику производства работ (за 3 факта) (по пункту 2.21 приложения № 7), что  подтверждено протоколами совместных совещаний  от 01.03.2019 № 3-ОКС, от 01.04.2019 № 4-ОКС, от 16.04.2019 № 5-ОКС;

17 000 рублей – затраты на оплату работ третьего лица (ИП ФИО6) для определения наличия/отсутствия дефектов (локальных деформаций) в резервуаре РВС-1000 № 1.2 (дополнительное соглашение от 01.11.2019 № 3  к договору от 22.11.2017 № 0212417/0655Д, счет от 05.11.2019 № ИП-17, акт приема-передачи выполненных работ от 05.11.2019, технический отчет, платежное поручение от 25.11.2019 № 53109).

Подрядчиком признано обоснованным удержание неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 616 465 рубля 62 копеек (317 027 рубля 96 копеек  по претензии от 04.12.2019 № оз-4153 и 299 437 рубля 66 копеек по претензии от 14.04.2020 № оз-1015), в остальной части 3 185 767 рубля 93 копеек – произведенные удержания подрядчик считает необоснованными. 

Ссылаясь на наличие оснований для применения к ответчику штрафных санкций в общей сумме 6 742 020 рублей 28 копеек (819 269 рублей 50 копеек -  за нарушение сроков выполнения отдельных этапов (пункты 2.1, 2.2 приложения № 7 к договору); 945 833 рублей 89 копеек - за нарушение сроков сдачи объекта в целом (пункт 2.3 приложения № 7 к договору); 4 976 916 рублей 90 копеек -  за вынужденный отказ заказчика от договора подряда (пункт 2.19 приложения № 7 к договору), компания обратилась  в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь общество, ссылаясь на необоснованность удержаний в размере                        3 185 767 рублей 93 копеек, а также обязанность  заказчика  выплатить подрядчику образовавшуюся при исполнении договора  экономию,  обратилось со встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из текста искового заявления, а также претензий от 04.12.2019 № 03-4153, от 14.04.2020 № 03-1015, от 27.04.2021 № 03-1184 с указанием на удержание гарантийных платежей подрядчика, заказчик предъявляет требование о взыскании неустойки за нарушения сроков каждого промежуточного этапа (пункт 2.2 договора) в размере 819 269 рубля 50 копеек, сдачи объекта в целом (пункт 2.3 договора) 945 833 рублей 89 копеек, а также неустойки (штрафа) за отказ заказчика от договора по причине нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (пункт 2.19 договора) в размере 4 976 916 рубля 90 копеек (10 % от цены договора).

Признавая неправомерным требование о взыскании неустойки  на основании пункта 2.19 приложения № 7 к договору неустойка за односторонний отказ заказчика от договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанное условие противоречит положениям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее. 

В пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что предусмотренное диспозитивной нормой или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства (пункт 3 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Равным образом, по смыслу пункта 3 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается взимание платы за односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства другой его стороной.

Таким образом, условия договора о неустойке, ограничивающие право на односторонний отказ от договора в связи с нарушениями, допущенными другой стороной, являются ничтожными.

С учетом изложенного рассматриваемый штраф, начисленный на основании пункта 2.19 договора, начисленный подрядчику, в данном случае ошибочно отождествлен судом первой инстанции с неустойкой, ограничивающей право заказчика  на односторонний отказ от договора в связи с нарушениями по оплате, допущенными другой стороной (подрядчиком), в то время как он таковой не является.

Напротив, пункт 2.19 приложения № 7 предусматривает взыскание  неустойки за отказ заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным пунктом 27.4 договора (за нарушение сроков выполнения работ).

Между тем,  ошибочный  отказ суда первой инстанции  в части отказа во взыскания штрафа по пункту 2.19 приложения № 7 не влияет на принятое решение, поскольку, по мнению апелляционной инстанции, у суда отсутствовали основания для отказа в снижении неустойки, о чем ходатайствовал  подрядчик.   

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 71 постановления Пленума № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (подпункт 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 постановления Пленума № 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Отказывая в снижении  неустойки за просрочку выполнения этапов работ (пункт 2.2 договор) и сдачи объекта в целом (пункт 2.3 договора) со ссылкой на то, что ее ставка не превышает  обычно сложившейся в хозяйственном обороте, суд не учел,  правовую позицию, изложенную  в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999, согласно  которой предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение.

В данном случае, с учетом  стоимости  работ (49 769 168 рублей 96 копеек – дополнительное соглашение № 3),  подрядчиком выполнена большая их  часть (на сумму 38 022 335 рублей 50 копеек), что составляет 76,4 %; в  счет неустойки,  помимо предъявленных сумм, заказчиком произведено удержание. Предъявленная неустойка в общей сумме  6 742 020 рублей 28 копеек, без учета удержанной заказчиком,  составляет 18 % от стоимости выполненных работ, в то время как в обычно сложившейся  хозяйственной практике она ограничивается 10 %.  Данные обстоятельства в совокупности позволяют прийти к выводу о явной несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки (общая сумма которой составляет 6 742 020 рублей 28 копеек) и, исходя из пункта 80 постановления Пленума № 7, судебная коллегия считает  возможной снизить ее размер  до указанной в решении суммы –  1 765 103 рублей 39 копеек, что составит около 5 % от стоимости выполненных работ.

Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Принимая во внимание изложенное, исходя из конкретных обстоятельств  спора, судебная коллегия считает, что  предъявление  требования о взыскании неустойки в общей сумме 6 742 020 рублей 28 копеек, без учета части  удержанной заказчиком неустойки,  что составляет 18 % от стоимости выполненных работ, в отсутствие доказательств  наличия у заказчика  убытков  и необходимости их покрытия,  не может охватываться понятием добросовестного поведения, в связи с чем  ходатайство о снижении  неустойки   подлежит удовлетворению.

Согласно  пункту 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при принятии постановления арбитражный суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд первой инстанции, правомерно руководствовался следующим.

Из принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока («гарантийное удержание») (определения Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 30.096.2017 № 304-ЭС17-1977).  

Подобное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. 

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации   денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).

Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. Прекращение  договора  подряда не должно  приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность.  Прекращение договора   подряда порождает необходимость  соотнесения взаимных  предоставлений сторон по этому договору и  определения завершающей обязанности одной стороны в отношении  другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564).

Поскольку гарантийное удержание, представляющее собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении качества работ, законодательством не предусмотрено, то стороны при включении данного условия в договор должны согласовать размер, порядок удержания при оплате работ; в договоре также могут быть согласованы порядок и срок возврата гарантийного удержания.

Несмотря на то, что в рассматриваемом случае формирование гарантийного фонда произведено не путем внесения / перечисления денежных средств подрядчиком, а посредством уменьшения на определенный договорами размер суммы, подлежащей оплате заказчиком за выполненные подрядчиком работы (пункты 22.3, 22.4, 23.2.2, 23.2.4, подпункт «б» пункта 23.2.4 договора), правовая природа переходящих в фонд гарантийного удержания денежных средств и задолженности по оплате выполненных подрядчиком работ различна.

Переходящие в согласованном сторонами порядке в фонд гарантийного удержания денежные средства имеют природу обеспечительного платежа, который обеспечивает денежное обязательство подрядчика (которое может возникнуть в будущем), связанное с качеством выполненных работ (статья 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предъявленная подрядчиком ко взысканию  сумма  гарантийных удержаний –                  3 185 767 рублей 93 копеек учтена  заказчиком  при сальдировании на эквивалентную сумму неустойки, начисленная подрядчику по спорному договору за нарушение срока выполнения работ, а также возмещение стоимости давальческих материалов по некачественно выполненным работам, штрафов за нарушение условий договора, о чем подрядчику сообщено письмами от 14.04.2020 № оз-1015, 2 от  08.06.2021 № 03-1566, от 04.12.2019 № оз-4153.

В ответ на направленную претензию заказчика от 08.06.2021, подрядчиком в письме от 26.07.2021 подтвержден факт сальдирования по переданным материалам (стоимость невозвращенных металлоконструкции)  в размере 2 928 586 рубля 91 копейки.

Довод  ответчика о неправомерности гарантийного удержания в счет штрафных санкций,  правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой порядок прекращения (частичного прекращения) обязательства подрядчика по оплате работ, как удержание сумм штрафов и неустоек, предъявленных заказчиком подрядчику, предусмотренный подпункта «б» пункта 23.2.4 договора. Указанное условие об уменьшении оплаты выполненных подрядчиком работ на сумму встречных требований заказчика по оплате неустойки относится к порядку расчетов по договору. 

Ссылка  общества на то, что выявленные недостатки произошли не по вине подрядчика, не принимается судом апелляционной инстанции.

В случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 305-ЭС15-16906).

В данном случае ответчиком доказательств, подтверждающих, что выявленные дефекты не относятся к гарантийным обязательствам подрядчика, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью  установления качества выполненных работ  обществом  не заявлено, в то время как выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 9604/12). 

Нормами действующего законодательства не предусмотрена обязательность назначения экспертизы по инициативе суда при рассмотрении спора по договору подряда. В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12).

Несогласие  общества с отказом в удовлетворении требований о взыскании экономии подрядчика в размере 9 232 275 рубля 81 копейки (разница между ценой договора и выполненными  работами), также правомерно не принято  судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Исходя из смысла данной правовой нормы, невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены.

В пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации    № 1 (2019), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, разъяснено, что по смыслу  статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации не может  рассматриваться как экономия  подрядчика разница между ценой договора и  стоимостью фактически  выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным  договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором  подряда,  количества материалов, использования не предусмотренных  договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

В данном случае к уменьшению стоимости выполненных по  договору работ привело выполнение меньшего фактического  объема работ, изменение проектных решений и завышения объемов и расценок при составлении сметной документации, а не экономия   подрядчика при  выполнении всего объема работ с использованием всех согласованных  материалов и расценок.

При рассмотрении дела судом установлено, что ввиду излишне заложенного объема, учтенного в стоимости строительства и не требовавшего выполнения подрядчиком, в стоимость  работ по договору необоснованно включены работы на сумму 2 726 808 рубля 31  копеек (выполнены предыдущим подрядчиком - ООО «Нефгегазинжиниринг»), на сумму 1 461 698 рублей 40 копеек (выполнение работ по четвертому этапу не требовалось), на сумму  529 532 рубля 06 копеек (выполнение работ по пятому  этапу не требовалось), на сумму 250 354 рубля 80 копеек (выполнение работ по седьмому  этапу не требовалось), на сумму 1 374 627 рубля 60 копеек (выполнение работ по десятому   этапу не требовалось), на сумму 98 972 рубля 40 копеек (выполнение работ по двенадцатому этапу не требовалось), на сумму 1 230 634 рублей 80 копеек (выполнение работ по пятнадцатому  этапу не требовалось), на сумму 60 458 рублей 17 копеек (работы по шестнадцатому этапу не выполнены), на сумму 123 429 рубля 60 копеек (работы по семнадцатому этапу не выполнены), на сумму 296 144 рубля 60 копеек (работы по восемнадцатому  этапу не выполнены), на сумму 256 507 рубля 20 копеек (работы по девятнадцатому   этапу не выполнены), на сумму 878 850 рублей (выполнение работ по двадцатому этапу не требовалось), на сумму 144 862 рубля 80 копеек (выполнение работ по двадцатому первому этапу не требовалось), затраты по этапу на страхование включены в прочие затраты и предъявлены также неправомерно. 

Доказательств того, что обществом   были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых была достигнута экономия подрядчика, в материалы дела, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Иные доводы  выражают несогласие  с оценкой фактических обстоятельств  дела и не влияют на существо принятого решения.  

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционным жалобам подлежит отнесению на  заявителей.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 26.09.2022 по делу № А62-1102/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко   

                          Н.В. Заикина