АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-8065/18-115-371

г. Москва

10 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 29.11.2018

Решение в полном объеме изготовлено 10.04.2019

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

при ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Коммерческого банка «МОСКОММЕРЦБАНК» (Акционерного общества), зарегистрированного 08.12.2010 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7750005612 и расположенного по адресу: Беговая ул., д. 3, стр. 1, эт. 22, 

<

...>

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004, с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7702265064 и расположенной по адресу: Походный пр-д, д. 3, 

<

...> и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9, зарегистрированной 03.07.2006 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7842338361 и расположенного по адресу: Рахмановский пер., д. 4, стр. 1, 

<

...>

о признании частично недействительным Решения № 256 от 30.06.2016

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. № 17-12/128 от 23.05.2018), ФИО2 (дов. № 17-12/129 от 23.05.2018);

от заинтересованных лиц: Межрайонная ИФНС России № 50 по г. Москве — ФИО3 (дов. № 05-14/06562 от 11.09.2018), ФИО4 (дов. № 05-14/05489 от 24.07.2018), ФИО5 (дов. № 05-14/05392 от 19.07.2018), ФИО6 (дов. № 05-14/05351 от 17.07.2018); МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 — ФИО5 (дов. № 07-06/10982 от 19.07.2018), ФИО7 (дов. № 07-14/04917 от 03.04.2018).

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк «МОСКОММЕРЦБАНК» (Акционерное общество) (далее также — заявитель, общество, банк, КБ «МОСКОММЕРЦБАНК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо 1, налоговый орган, инспекция) и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее также — заинтересованное лицо 2) о признании недействительным Решения № 256 от 30.06.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части предложения уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 168 907 049,00 р. и соответствующую сумму пени.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и пояснений.

Заинтересованные лица в судебном заседании возразили против удовлетворения заявленных требований по мотивам отзывов и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что Межрайонной ИФНС России № 50 по г. Москве в период с 30.09.2014 по 25.12.2015 проведена выездная налоговая проверка КБ «МОСКОММЕРЦБАНК» (АО) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 873 от 25.02.2016 (т. 2, л.д. 46-150).

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика на указанный акт налоговой проверки, решением № 17/2994 от 15.04.2016 инспекцией были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля.

По итогам рассмотрения дополнительных возражений налогоплательщика заинтересованным лицом было принято спорное решение № 256 от 30.06.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л.д. 68-150, т. 2, л.д. 1-45).

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган. По итогам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве принято решение № 21-19/169726 от 20.10.2017 (т. 1, л.д. 51-67), которым решение инспекции было частично отменено.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным в действующей части относительно предложения уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 168 907 049,00 р. и соответствующую сумму пени.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела видно, что в ходе выездной налоговой проверки заинтересованным лицом было установлено неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление КБ «Москоммерцбанк» (АО) налога на прибыль иностранных организаций в отношении процентов, выплаченных по депозитам иностранных банков - VTB Bank (Austria) AG и East West United Bank S.A. (Люксембург)), поскольку иностранные банки не являлись фактическими бенефициарами процентного дохода.

Заинтересованное лицо отметило, что проверкой установлено злоупотребление Банком (налоговым агентом) правом использования льгот (пониженных ставок), предоставляемых заключенными Российской Федерацией международными договорами об избежании двойного налогообложения.

Так, согласно выводам инспекции, изложенным в оспариваемой части решения Банком неправомерно применено Соглашение Россия - Люксембург и Россия ⸺ Австрийская Республика, поскольку East West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) не являлись бенефициарами (владельцами) выплаченных Банком процентов.

В обоснование заявленного требования, банком заявлены следующие доводы:

1)инспекция неправильно применила ставку налога (20 %), вместо 10%, поскольку инспекцией было установлено, что бенефициарами процентов являлся АО «Казкоммерцбанк»;

2)Фактическими получателями дохода являются East West United Bank S.A (Люксембург) и VTB Bank (Austria)

3)Инспекцией допущены технические ошибки при анализе отчетности иностранных банков;

4)Представленные инспекцией SWIFT сообщения не подтверждают фидуциарный характер операций.

Между тем, описанные доводы банка подлежат отклонению ввиду следующего.

Как указывает заявитель, решение является незаконным и необоснованным поскольку заинтересованное лицо 1, делая вывод об отсутствии у East West United Bank S.A (Люксембург) и VTB Bank (Austria) фактического права на полученный доход установила фактического получателя дохода АО «Казкоммерцбанк» (Казахстан), следовательно, должна была применить ставку 10 %, предусмотренную соглашением между Правительствами Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан.

Однако, в соответствии со статьей 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Статьей 21 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 3 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иных иностранных организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, определяемые на основании положений статьи 309 НК РФ.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ предусмотрено, что процентный доход от долговых обязательств российских организаций любого вида, не указанных в абзаце втором данного подпункта, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

На основании статей 310 и 284 НК РФ налог с указанного выше вида дохода исчисляется по ставке 20 %.

Следовательно, налогоплательщик, руководствуясь положениями статей 247, 284, 309, 310 НК РФ при выплате процентного дохода иностранным организациям должен был удержать налог по ставке 20%.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Положениями пункта 1 статьи 11 Конвенции между Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» и пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург «Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» от 28.06.1993 предусмотрена возможность не обложения таких доходов в государстве, где они возникают при условии, что получатель этих процентов является лицом, имеющим фактическое право на проценты.

Следовательно, претендуя на льготу, Банк обязан заявить льготу и доказать правомерность ее применения. Никаких исключений в части применения льгот по Соглашениям об избежании двойного налогообложения (пониженные налоговые ставки или полное освобождение от уплаты налога) положения Налогового кодекса Российской Федерации не содержат.

Реализуя указанное право Банк при выплате процентного дохода в пользу East West United Bank S.A (Люксембург) и VTB Bank (Austria) заявил льготу в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения с Правительством Австрийской Республики и Великим Герцогством Люксембург, применив к выплаченным доходам ставку 0 процентов.

Как следует из фактических обстоятельств дела и не оспаривается заявителем, при выплате процентного дохода двум спорным иностранным банкам, заявителем была применена ставка 0 процентов (освобождение от обложения налогом выплат).

Льгота в соответствии с соглашением с Республикой Казахстан, банком заявлена не была. При этом необходимо отметить, что соглашение об избежании двойного налогообложения с Республикой Казахстан содержит менее благоприятный режим обложения, предусматривая, что данный вид дохода должен облагаться по ставке 10%.

В возражениях на Акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком не было заявлено о том, что фактическим получателем дохода является АО «Казкоммерцбанк» (Казахстан). Напротив, в возражениях налогоплательщик приводил различные доводы в обоснование правомерности применения соглашение с Республикой Австрия и Великим Герцогством Люксембург, в частности, указывал что законодательство Российской Федерации не ставит возможность применения Соглашений в зависимость от фактического права лица на полученный доход (возражения Банка приведены на стр. 82 решения инспекции), обращал внимание, что его контрагентами данные операции были отражены как собственные (возражения Банка приведены на стр. 82-83 спорного решения инспекции).

Соответственно, при проведении выездной налоговой проверки, инспекцией исследовался вопрос правомерности применения банком льготной ставки налогообложения применительно к двум спорным иностранным банкам.

Выездной налоговой проверкой установлено, что при выплате процентного дохода двум спорным иностранным банкам, последние не являлись фактическими получателями дохода, что подтверждается ответами на Международные запросы (с приложением документов) из Великого Герцогства Люксембург в отношении депозитов, выданных Банку от East-West United Bank S.A. (сопроводительное письмо от 20.05.2016 №17-5-07/0292ДСП@), от налоговых органов Республики Казахстан (получен письмом ФНС России от 16.02.2017 №17-05-07/0115дсп@), в отношении депозитов VTB Bank (Austria) AG и от налоговых органов США (в отношении East West United Bank S.A. (Люксембург)).

Из указанных документов следует, что источниками денежных средств для размещения займов у заявителя являлись денежные средства, полученные иностранными банками в виде займов у акционера КБ «Москоммерцбанк» ⸺ АО «Казкоммерцбанк». Соответственно, проценты, выплаченные КБ «Мосокоммерцбанк» двум спорным иностранным банкам, практически в полном объеме перенаправлялись последними в АО «Казкоммерцбанк».

При этом, исходя из фактических обстоятельств настоящего спора, нельзя сделать вывод, о том, что АО «Казкоммерцбанк» является фактическим получателем дохода и не действует в интересах третьих лиц.

В апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган банком также не было заявлено о необходимости применения льготы, предусмотренной соглашением с Республикой Казахстан.

Как было установлено в заседании, до настоящего времени банком не представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация (расчет) с указанием на АО «Казкоммерцбанк», как на получателя дохода.

Соответственно, поскольку заявителем не декларировалось применение льготной ставки налогообложения при выплате процентных доходов, с указанием на фактического получателя дохода АО «Казкоммерцбанк» (по условиям Соглашения Россия ⸺ Казахстан, ставка налога составляет 10%), то инспекция при проведении мероприятий налогового контроля обоснованно проверяла правильность применения заявителем налоговой ставки в размере 0 процентов, применительно к East-West United Bank S.A. и VTB Bank (Austria) AG.

При этом применительно к рассматриваемому спору, налоговому органу достаточно доказать, что спорные иностранные банки (резиденты иностранных государств, с которым у Российской Федерации заключены договоры об избежании двойного налогообложения) не являются фактическими получателями дохода, и не устанавливать фактического бенефициара.

Так, право на применение льготы напрямую поставлено в зависимость от того, является ли лицо получающее льготу фактическим собственником получаемого дохода, в связи с чем при проверке правильности применения льготы необходимо осуществлять проверку непосредственно лица, претендующего на получение льготы. Действующим законодательством не предусмотрена необходимость установления конечного собственника доходов, в случае если таковым не является лицо, претендующее на получение льготы.

Поскольку фактическими получателями спорных процентов являлись иные лица, а не акционер (в отношении спорных облигаций являлся номинальным держателем в интересах иных лиц), то в данном случае при выплате этих процентов отсутствовали правовые основания для применения льготы (освобождение от налогообложения в стране-источнике выплаты), предусмотренной Соглашением для резидентов иностранного государства, являющихся фактическими получателями доходов в виде процентов.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 27.02.2018 №526-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб АО «Кредит Европа Банк» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 24, 45, 46, 284 и 310 Налогового кодекса Российской Федерации» налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика (налогового агента), что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации расчет налога, исходя из ставок налога, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, произведен инспекцией верно.

При этом само по себе указание УФНС России по г. Москве в решении по апелляционной жалобе, а также в отзывах налоговых органов на АО «Казкомерцбанк» как на конечного получателя дохода (со ссылкой на полученные международные ответы), в данном случае не имеет правового значения, и не свидетельствует о непоследовательности позиции инспекции, поскольку при неправомерном использовании соглашений об избежании двойного налогообложения компании отказывается в предоставлении выгоды у источника выплаты, то есть в этом случае необходимо удерживать налог в России.

Поскольку выездной налоговой проверкой установлено, что спорные иностранные банки не являлись фактическими получателями дохода, то соответственно подлежат применению налоговые ставки, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 312 НК РФ случае, если налоговый агент, выплачивающий доход, удержал налог с дохода иностранной организации без применения пониженных ставок (освобождений от налогообложения), предусмотренных международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения, либо налог с дохода иностранной организации был исчислен и уплачен по итогам проведения мероприятий налогового контроля, сумма такого налога признается суммой излишне уплаченного налога, а лицо, имеющее фактическое право на получение этого дохода, вправе обратиться за зачетом (возвратом) этого налога в порядке, установленном НК РФ, с предоставлением документов, указанных в статье 312 НК РФ в налоговый орган по месту нахождения налогового агента.

До настоящего времени в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (в которой заявитель в настоящее время состоит на учете) заявлений на возврат от лиц, имеющих фактическое право на спорный процентный доход, не поступало.

Приводимые банком доводы о том, что применение налоговой ставки по Соглашениям об избежании двойного налогообложения не является льготой, являются несостоятельными и опровергаются приведенными ранее положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд отмечает, что статья 56 НК РФ, регламентирующая установление и использование льгот по налогам и сборам, не ограничивает перечень льгот исключительно льготами, предусмотренными только национальным законодательством Российской Федерации.

Аналогичная позиция отражена и в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 №58: «При рассмотрении споров арбитражному суду следует учитывать, что иностранному инвестору предоставляются льготы в связи с устранением двойного налогообложения согласно вступившим в силу международным договорам РФ».

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях от 21.03.1997 № 5-П, от 28.03.2000 № 5-П льготой является исключение из принципов всеобщности и равенства налогообложения, вытекающих из Конституции Российской Федерации (статьи 19 и 57) и обязывающих каждого платить законно установленный налог по соответствующему объекту налогообложения; льготы носят адресный характер, а их установление относится к законодательной прерогативе, позволяющей определять (сужать или расширять) круг лиц, на которых они распространяются.

Таким образом, инспекция обоснованно не дифференцирует налоговые льготы, а учитывает особенности положений международных договоров, предусматривающих льготный режим налогообложения в Российской Федерации для отдельных категорий налогоплательщиков, а именно резидентов государств, с которыми Российской Федерацией заключен международный договор.

Доводы банка о том, что российским банкам не требуется подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка АО «Казкоммерцбанк», если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных источников (подпункт 4 пункт 2 статьи 310 НК РФ), в рассматриваемой ситуации, не имеют правового значения, поскольку как уже было отмечено выше, банк не заявлял применение льготного порядка налогообложения по спорным выплатам, с указанием на АО Казкоммерцбанк», как на фактического получателя дохода. Кроме того, в данном случае доход не выплачивался по операции с иностранным банком, следовательно, подпункт 4 пункт 2 статьи 310 НК РФ не применим.

Также, в силу вышеизложенного, являются не относящимися к предмету спора и приводимые заявителем доводы, относительно эпизода 2.1. Акта налоговой проверки, с указанием на применение инспекцией ставки в размере 10 % по доходам с АО «Казкоммерцбанк».

В настоящем случае, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отсутствуют доначисления и выводы по пункту 2.1. Акта проверки (возражения банка были приняты).

При этом нельзя не учесть, что позиция банка по рассматриваемому эпизоду является противоречивой, поскольку с одной стороны заявитель приводит доводы том, что инспекция неправильно определила ставку налога (20 вместо 10, поскольку проценты перенаправлялись в АО «Казкоммерцбанк» и по условиям Соглашения Россия ⸺ Казахстан, ставка налога 10 процентов), и одновременно указывает, что бенефициарами процентных доход являлись спорные иностранные банки, ставка налога по Соглашениям которых составляет 0%.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Статья 65 АПК РФ предусматривает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанных требований налогоплательщик ссылается на несуществующие обстоятельства, как на основания своих требований.

Таким образом, доводы заявителя о том, что инспекция неправильно применила ставку налога, являются несостоятельными.

Как указывает банк, привлечение от East West United Bank денежных средств преследовало реальную деловую цель, не связанную с получением налоговых преимуществ.

Однако, в настоящем случае суть налоговых претензий состоит в неисполнении банком обязанности налогового агента при выплате иностранным банкам процентного дохода.

Возможность привлекать денежные средства и использовать их в процессе финансово-хозяйственной деятельности, как видно из спорного решения, налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 Кодекса иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль для иных иностранных организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, определяемые на основании положений статьи 309 Кодекса.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 309 Кодекса предусмотрено, что процентный доход от долговых обязательств российских организаций любого вида, не указанных в абзаце втором данного подпункта относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

На основании статей 310 и 284 Кодекса налог с указанного выше вида дохода исчисляется по ставке 20 %.

Согласно пункту 1 статьи 7 Кодекса если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Конвенции между Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» и пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург «Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» от 28.06.1993 доходы в виде процентов, выплачивающиеся Российскими организациями резидентам Австрии и Люксембурга, не облагаются налогом на прибыль иностранных организаций в Российской Федерации при условии, что получатель этих процентов является лицом, имеющим фактическое право на проценты, то есть бенефициаром.

Таким образом, положения пунктов 1 и 2 статей 11 вышеуказанных международных соглашений об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Австрийской Республикой, Великим Герцогством Люксембург распространяются только на фактических получателей (бенефициарных собственников) процентных доходов.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении № 8654/11 от 15.11.2011, официальные комментарии ОЭСР к Модельной конвенции подлежат применению при толковании международных соглашений об избежании двойного налогообложения, поскольку данные комментарии являются рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения.

Согласно пункту 9 Официальных Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР 2010 года (далее, кратко ⸺ Комментарии) к пункту 2 статьи 11 Модельной конвенции ОЭСР требование о фактическом (бенефициарном) собственнике было включено в пункт 2 статьи 11 для разъяснения значения слов «выплачиваемые резиденту», которые используются в пункте 1 Статьи.

Суд отмечает, что Государство источника дохода не обязано отказываться от прав налогообложения процентных доходов лишь по той причине, что такой доход был сразу получен резидентом Государства, с которым Государство источника дохода заключило конвенцию. Термин «фактический собственник» используется не в узком техническом смысле, а скорее должен пониматься в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения.

Согласно пункту 10 Комментариев льгота или освобождение от налогообложения по какому-либо виду доходов предоставляется Государством источника резиденту другого Договаривающегося Государства с целью устранения полностью или частично двойного налогообложения, которое в противном случае может возникнуть в связи с повторным налогообложением такого дохода Государством резидентства.

Когда этот вид дохода получает резидент Договаривающегося Государства, действующий в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода такой льготы или освобождения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Непосредственный получатель в данной ситуации квалифицируется как резидент, но этот статус не приводит к потенциальному двойному налогообложению, так как получатель не рассматривается как собственник дохода для налоговых целей в Государстве резидентства.

Предоставление Государством источника дохода льготы или освобождения от налогообложения также будет противоречить целям и задачам Конвенции, если резидент Договаривающегося Государства, не используя такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать просто как промежуточное звено для другого лица, которое фактически получает выгоду от соответствующего дохода. Поэтому в докладе Комитета по налоговым вопросам «Конвенции об избежании двойного налогообложения и использования промежуточных компаний» указано, что промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Аналогично в письме Минфина России от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 указано, что при применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

В настоящем случае выездной налоговой проверкой установлено, что East West United Bank S.A. был кредитором по следующим депозитам:

1) 60 000 000 долларов США на период с 27.12.2010 по 25.03.2011 под 9,75 % годовых 25.03.2011 Банк выплатил кредитору 1 430 000 USD (40 614 145,00 р.);

2) 60 000 000 долларов США на период с 28.03.2011 по 24.05.2011 под 9,75 % годовых. 24.05.2011 Банк выплатил кредитору 926 250 USD (26 251 592,25 р.).

Из материалов дела видно, что инспекцией получен ответ на Международный запрос из Великого Герцогства Люксембург в отношении депозитов, выданных Банку от East-West United Bank S.A. (сопроводительное письмо от 20.05.2016 № 17-5-07/0292ДСП@).

Согласно ответу компетентных органов (с приложенными документами) (т. 6 л.д. 1-14):

1) East-West United Bank S.A. денежные средства размещал в депозиты в КБ «Москоммерцбанк» из средств акционера этого банка (АО «Казкоммерцбанк» (Республика Казахстан)) с оформлением договора залога на средства АО «Казкоммерцбанк».

Таким образом, если КБ «Москоммерцбанк» не вернул бы 60 000 000 долларов США по спорным депозитам East-West United Bank S.A. - этот банк не нес экономических рисков, поскольку зеркальный депозит был им получен от АО «Казкоммерцбанк» с условием возврата только в случае получения средств от налогоплательщика;

2) Из сумм, полученных East-West United Bank S.A. от КБ «Москоммерцбанк» 92,31% в одном случае и 97,56% во втором случае направлялись акционеру Банка (АО «Казкоммерцбанк»), т.е. процентная маржа в Люксембурге составила 0.75% (ставки по депозитам в КБ «Москоммерцбанк» 9,75%, а с АО «Казкоммерцбанк» ⸺ 9 %);

3) Согласно письму КБ «Москоммерцбанк», адресованное East-West United Bank S.A. от 23.10.2010 (со стороны Банка подписано ФИО8) сделка по межбанковскому кредиту обеспечена залогом наличного вклада, размещенного банком Казкоммерцбанк (АО) в размере 60 млн.долларов США.

Как видно из материалов дела, денежные средства, полученные КБ «Москоммерцбанк» АО посредством размещения East-West United Bank S.A. срочного депозитного счета, были использованы КБ «Москоммерцбанк» АО в целях диверсификации источников финансирования и улучшения конкурентноспособности и репутации банка среди зарекомендовавших себя финансовых институтов.

Таким образом, следует вывод о том, что банку изначально было известно, что источником денежных средств, размещенных East-West United Bank S.A. в банке являлись средства акционера.

Исходя из дат и порядка получения East-West United Bank S.A. займа от AO «Казкоммерцбанк» и его размещение в Банке, возврата займа и уплаты процентов по структуре «back to Ьаск» следует, что источником денежных средств для размещения East West United Bank S.A. депозита в Банке, являлся депозит, размещенный АО Казкоммерцбанк» в East West United Bank S.A. на аналогичную сумму (60 000 000 долларов США). Операции по возврату депозита и уплаты процентов между Банком и East West United Bank S.A., а также между East West United Bank S.A. и AO «Казкоммерцбанк» совершены в одни и те же даты (транзитный характер платежей).

При этом East West United Bank S.A. перечислял в адрес АО «Казкоммерцбанк» 92.7% всех полученных от АО КБ «Москоммерцбанк» процентных доходов по размещенным депозитам. Разница между полученными процентными доходами и выплаченными составляла доход East West United Bank S.A. от фидуциарных операций (1 430 000 - 1 320 000 = 110 000 долл. США; 926 250 - 855 000 = 71 250 долл. США).

Указанная информация подтверждается и ответом на Международный запрос, полученный от компетентных органов Республики Казахстан (письмо ФНС России от 16.02.2017 № 17-05-07/0115дсп@ и документы ⸺ акт встречной проверки и SWIFT сообщения) (т. 6, л.д. 26-28, 33-38-70).

Налоговые органы США представили SWIFT документы, полученные от банка THE BANK OF NEW YORK MELLON CORPORATION в отношении East West United Bank S.A. (Люксембург) (т. 6, л.д. 15-25).

Указанная информация подтверждает информацию, полученную от налоговых органов Республики Казахстан, от налоговых органов Люксембурга, в соответствии с которой:

27.12.2010 АО «Казкоммерцбанк» разместил 60 000 000 долларов США в West United Bank S.A. (Люксембург) под 9% годовых;

25.03.2011 АО «Казкоммерцбанк» вернул West United Bank S.A. (Люксембург) 60 000 000 дол. США и получил вознаграждение за размещение в сумме 1 320 000 дол. США;

28.03.2011 АО «Казкоммерцбанк» разместил 60 000 000 дол. США в West United Bank S.A. (Люксембург) под 9% годовых;

24.05.2011 АО «Казкоммерцбанк» вернул West United Bank S.A. (Люксембург) 60 000 000 долларов США и получил вознаграждение за размещение в сумме 855 000 дол. США.

Таким образом, East-West United Bank S.A. не являлся бенефициаром процентного дохода.

VTB Bank (Austria) AG в 2010 году пролонгировал следующие кредиты Банку:

25 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 02.11.2012 под 9,00 % годовых;

25 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 04.10.2012 под 9,00 % годовых;

50 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 19.11.2012 под 9,00 % годовых;

40 000 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 14.12.2011 под 9,00 % годовых;

22 500 000 долларов США на период с 31.05.2010 по 28.12.2012 под 9,00 % годовых.

Размер привлеченных Банком межбанковских кредитов от VTB Bank (Austria) AG на 01.01.2011 составлял 162 500 000 долларов США, а на 31.12.2011 – 122 500 000 долларов США.

Налоговые органы Республики Казахстан представили акты встречных проверок, SWIFT-подтверждения о возврате VTB Bank (Austria) AG депозитов АО «Казкоммерцбанк» и выплаты процентов по данным депозитам в те же сроки и на те же суммы, в которые АО «Москоммерцбанк» производил выплаты в адрес VTB Bank (Austria) AG (письмо ФНС России и документы – т. 6 л.д. 26-28, 36-38-70)).

Исходя из структуры операций по выплате и возврату депозита следует вывод, что VTB Bank (Austria) AG не являлся фактическим получателем (бенефициаром) процентного дохода.

Следовательно, деятельность East West United Bank S.A. (Люксембург) и VTB Bank (Austria) AG сводилась лишь к переводу денежных средств от АО «Казкоммерцбанк» заявителю и получению от него в свою очередь процентов в интересах своего акционера, используя корреспондентский счет в The Bank of New York Mellon Corporation.

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что возврат привлеченных денежных средств от East West United Bank S.A. (Люксембург), VTB Bank (Austria) AG полностью осуществлялся за счет заемных денежных средств, привлеченных от АО «Казкоммерцбанк» (в 7 случаях), в 2-х случаях за счет средств, привлеченных от АО «Казкоммерцбанк», производилось частичное погашение и в одном случае Банк не привлекал заемных средств от АО «Казкоммерцбанк».

При этом, при выплате банком процентов по новым кредитам, полученным от акционера (были направлены на рефинансирование займов иностранных банков), а банк удерживал и перечислял налог на прибыль иностранной организации (акционера) по ставке в 10 % согласно ст. 11 Конвенции об избежании двойного налогообложения от 18.10.1996 между Российской Федерацией и Республикой Казахстан.

Кроме того, суд учитывает при разрешении настоящего спора, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-11909/12-75-59, установлено участие East West United Bank S.A. (Люксембург) и VTB Bank (Austria) AG (ранее - Donau Bank AG) в выдаче межбанковских кредитов в качестве агентских (фидуциарных) операций для уклонения от налогообложения российского банка (ОАО Национальный Банк «ТРАСТ»).

Таким образом, фактическими получателями спорных процентов являлись не банки East West United Bank S.A. (Люксембург) и VTB Bank (Austria) AG (в отношении спорных депозитов они ⸺ посредники/управляющие/фидуциарии).

Соответственно у заявителя при выплате процентов указанным иностранным банкам отсутствовали правовые основания для применения льгот (ставок 0 %), предусмотренных международными соглашениями только для лиц, являвшихся фактическими получателями доходов (бенефициарами).

Доводы банка о невозможности учета при рассмотрении настоящего дела, выводов Суда по делу А40-11909/12-75-59, поскольку судом установлены иные обстоятельства, подлежат отклонению.

Действительно, при рассмотрении указанного дела, было установлено, что в SWIFT сообщениях содержалась информация о фидуциарном характере операций.

Однако, отсутствие оговорки о фидуциарном характере операций в SWIFT сообщениях, которыми оформлены рассмотренные в ходе выездной налоговой проверки сделки займа в рамках настоящего дела, при фактическом осуществлении именно таких операций, что подтверждается полученными ответами на Международные запросы, позволяет, сделать вывод о возможности и необходимости учета статуса спорных иностранных банков, а именно их участие в уклонении от налогообложения российского банка.

Доводы Банка о невозможности учета при рассмотрении настоящего дела позиции Судов по указанным делам также подлежат отклонению, поскольку предметом спора по данным делам являлся вопрос фактического получателя дохода.

Довод банка о том, что в ответе на Международный запрос из Великого Герцогства Люксембург подтверждается тот факт, что East-West United Bank S.A. является фактическим бенефициаром процентов по депозиту, размещенному в банке, является не обоснованным с учетом установленных обстоятельств.

Так, например, в этом же ответе на Международный запрос указано, что источником средств для срочного депозита денежного рынка, переданного East West United Bank S.A. в пользу КБ «Москоммерцбанк» АО, являлся срочный депозит денежного рынка, полученный от АО «Казкоммерцбанк».

В составе документов, полученных от налоговых органов Республики Казахстан, были получены SWIFT-подтверждения о возврате East West United Bank S.A. депозитов AO «Казкоммерцбанк» и выплаты процентов по данным депозитам в те же сроки и на те же суммы, в которые АО «Москоммерцбанк» производил выплаты в адрес East West United Bank S.A (см.Таблицы выше).

Таким образом, имеющиеся документы опровергают утверждение Банка о том, что East West United Bank S.A. являлся фактическим бенефициаром процентного дохода, полученного от АО КБ «Москоммерцбанк».

При таких обстоятельствах, само по себе указание в ответе на Международный запрос на то, что East-West United Bank S.A. являлся бенефициаром, не опровергает выводы инспекции.

Кроме того, при рассмотрении довода заявителя относительно наличия у East-West United Bank SA статуса фактического получателя процентов по срочному депозиту денежного рынка, размещенному в КБ «Москоммерцбанк, исходя из фразы письма налоговых органов Великого Герцогства Люксембург, судом учитывается следующее. 

Исходя из информации, опубликованной в сети интернет, в том числе с учётом проведённых Еврокомиссией расследований, Великое Герцогство Люксембург необычная для налогового планирования юрисдикция. Здесь можно согласовать с налоговыми органами свои схемы. 

Так, согласно решению Европейской комиссии по делу № SA44888 Великое Герцогство Люксембург обязали заплатить 120 миллионов евро за незаконное предоставление налоговых льгот. 

Как установлено Европейской комиссией, власти Великого Герцогства Люксембург вынесли налоговые решения по отношению к компании Engie, которые уменьшили суммы налогов, выплачиваемые Engie. 

После расследования Европейская комиссия пришла к выводу, что эти налоговые решения искусственно снижали налоговое бремя компании в Великом Герцогстве Люксембург в течение десятилетия без какого-либо обоснования. 

Согласно выводам Европейской комиссии, данные решения предоставили Engie несправедливые преимущества, хотя общие для всех стран Евросоюза правила оказания государственной помощи запрещают странам – членам ЕС предоставлять необоснованные налоговые льготы отдельным компаниям. То есть, страны – члены ЕС не имеют права предоставлять одним компаниям более благоприятный налоговый режим, чем другим, на основании одних и тех же актов национального законодательства. Нарушением с точки зрения Европейской комиссии, является то, что налоговые органы Великого Герцогства Люксембург одобрили нечестную схему финансирования, которая значительно снижала налоговую нагрузку Engie.

По делу № SA.38375 Европейская комиссия установила, что Великое Герцогство Люксембург выборочно предоставляло льготы.

Так, в частности, по указанному делу расследование Европейской комиссии выявило неуплату налогов «Фиат» с 2012 по 2015 г.г. в размере 20-30 млн.евро, благодаря соглашению «Фиат» с налоговыми органами Великого Герцогства Люксембург. В данном деле Европейская комиссия заключила, что использование методологии, установление трансфертных цен без экономического обоснования, привело к чрезмерному размыванию налоговой базы компании. Это дало компании недобросовестное конкурентное преимущество над другими компаниями, которые использовали общую систему налогообложения и платили за товары и услуги по рыночным ценам. 

Согласно пресс-релизу Европейской комиссии власти Великого Герцогства Люксембург неправомерно предоставили налоговые льготы американской компании Amazon, что позволило ей уклониться от уплаты налогов в размере 250 млн.евро. Глава управления Европейской комиссии по конкуренции отметила, что в «результате незаконных налоговых льгот почти три четверти прибыли, полученной Amazon в Европе, были выведены из-под налогообложения.

Таким образом, исходя из публично доступных источников информации, видно, что Великое Герцогство Люксембург было уличено в неправомерном предоставлении налоговых льгот.

Таким образом, в рамках конкретного дела, принимая во внимание фактические обстоятельства и представленные доказательства, Суд критически оценивает фразу в письме налоговых органов Великого Герцогства Люксембург от 18.03.2015 №2015-585-S3JT (представлено письмом ФНС России от 20.05.2016 №17-5-07/0292ДСП@) о том, что East-West United Bank SA является фактическим бенефициаром процентов по срочному депозиту денежного рынка, размещенному в КБ «Москоммерцбанк» АО (том 5 л.д. 22-23).

В настоящем случае, суд соглашается с позицией налоговой инспекции о том, что East-West United Bank SA не является фактическим получателем процентных платежей, а информация, опубликованная в открытых источниках, является дополнительным основанием, подтверждающим правильность выводов налоговой инспекции.

Судом также учитывается, что Соглашение между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.06.1993 не наделяет Великое Герцогство Люксембург правом определять фактического получателя доходов от источников в Российской Федерации.

Относительно доводов заявителя о том, что East-West United Bank S.A. и VTB Bank (Austria) AG не являются лицами, подконтрольными ему и (или) АО «Казкоммерцбанк», соответственно, иностранные банки самостоятельно распоряжались полученными доходом, установлено следующее.

В настоящем случае, как видно из спорного решения, выводы инспекции о невыполнении банком обязанностей налогового агента при выплате дохода иностранным банкам не основаны на факте подконтрольности East-West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) AG непосредственно Банку и (или) АО «Казкоммерцбанк».

Таким образом, тот факт, что иностранные банки не являются подконтрольными заявителю и (или) АО «Казкоммерцбанк» не может подтверждать его доводы о том, что East-West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) AG являются фактическими получателями процентного дохода.

В настоящем случае, банк, приводя указанные доводы, не учитывает установленные фактические обстоятельства, а именно, источник финансирования и возврат иностранными банками депозитов АО «Казкоммерцбанк» и выплаты процентов по данным депозитам в те же сроки и на те же суммы, в которые АО «Москоммерцбанк» производил выплаты в адрес иностранных банков.

Более того, в рамках дела вступившими в законную силу судебными актами по делу № А40-11909/12-75-59 уже было установлено участие East West United Bank S.A. (Люксембург) (равно как и VTB Bank (Austria) AG (ранее – Donau Bank AG)) в выдаче межбанковских кредитов в качестве агентских (фидуциарных) операций для уклонения от налогообложения российского банка (ОАО Национальный Банк «ТРАСТ»).

Довод банка со ссылкой на то, что VTB Bank (Austria) отражал доходы/расходы от фидуциарных сделок в составе собственных операций, не может быть принят судом исходя из следующего.

Так, согласно ответу на Международный запрос, полученный из Республики Казахстан все суммы процентов, которые выплатил Банк, перенаправлялись VTB Bank (Austria) в АО «Казкоммерцбанк».

При этом, в составе балансовой статьи «Прочие активы» за соответствующий период указывается разница между полученными и перечисленными процентами, которая и является доходом иностранного банка от фидуциарных операций.

К примеру, 25.03.2011 КБ "Москоммерцбанк" выплатил East West United Bank S.A. 1 430 000 USD по депозиту на 60 000 000 долл. США, размещенному на период с 27.12.2010 по 25.03.2011 под 9,75% годовых.

Согласно SWlFT-документам, полученным от налоговых органов Республики Казахстан, 25.03.2011 East West United Bank S.A. выплатил AO «Казкоммерцбанк» 61 320 000 долл. США (в том числе: 60 000 000 долл. США – сумма депозита, 1 320 000 долл. США – выплаченные проценты за период с 27.12.2010 по 25.03.2011 под 9 % годовых).

Таким образом, разница между суммами (1 430 000 - 1 320 000 = 110 000 долл. США) является доходом East West United Bank S.A. от фидуциарных операций, который и будет отражен в составе балансовой статьи «Прочие активы» за соответствующий период.

В дальнейшем, 24.05.2011 КБ «Москоммерцбанк» выплатил East West United Bank S.A. 926 250 USD по депозиту на 60 000 000 долл. США, размещенному на период с 28.03.2011 по 24.05.2011 под 9,75% годовых.

Согласно SWIFT-документам, полученным от налоговых органов Казахстана, 24.05.2011 East West United Bank S.A. выплатил AO "Казкоммерцбанк" 60 855 000 долл. США (в том числе: 60 000 000 долл. США – сумма депозита, 855 000 долл. США – выплаченные проценты за период с 28.03.2011 по 24.05.2011 под 9 % годовых).

Таким образом, разница между суммами (926 250 - 855 000 = 71 250 долл. США) является доходом East West United Bank S.A. от фидуциарных операций, который и будет отражен в составе балансовой статьи «Прочие активы» за соответствующий период.

Таким образом, приведенные заявителем доводы, выводы решения инспекции в спорной части не опровергают.

Заявитель в обоснование заявленного требования также указывает, что инспекцией допущены ошибки в расчетах показателей отчетности иностранных банках, а при правильном расчете, доводы инспекции о фидуциарном характере операций, невозможности выдаче займов за счет собственных средств, не подтвердились.

При рассмотрении дела в суде было установлено, что инспекцией действительно допущена техническая ошибка в расчетах при анализе отчетности иностранных банков, однако, с учетом полученных ответов на Международные запросы из Великого Герцогства Люксембург в отношении депозитов, выданных Банку от East-West United Bank S.A. (сопроводительное письмо от 20.05.2016 № 17-5-07/0292ДСП@), от налоговых органов Республики Казахстан (получен письмом ФНС России от 16.02.2017 № 17-05-07/0115дсп@), в отношении депозитов VTB Bank (Austria) AG, и налоговых органов США. Однако, допущенная инспекцией техническая ошибка не привела к неправильным выводам.

При этом, несмотря на ошибки в расчетах, East-West United Bank S.A. и VTB Bank (Austria) AG осуществляли фидуциарные операции (см. показатели финансовой отчетности банков), что не оспаривается банком.

Согласно письму «Фитч Рейтингз СНГ ЛТД» (далее - Фитч) от 18.08.2016 (организация, которая осуществляла рейтингование VTB Bank Austria AG) в период, когда Фитч рейтинговало ВТБ Австрия было осведомлено, что ВТБ Австрия предоставлял фидуциарные (back to back) услуги, в рамках которых ВТБ Австрия выдавал кредиты под залог депозитов. Общее упоминание об этом содержится в материалах, которые банк предоставлял агентству Фитч. Их объем был в устной форме подтвержден менеджером в ходе встречи Фитч с представителями банка 30.05.2011 года. По оценке менеджера ВТБ Австрия этот бизнес составлял 0,8 млр.руб.евро на конец 2010 года. Менеджмент объяснил Фитч, что в местной регулятивной отчетности ВТБ Австрия эти фидуциарные размещения сворачивались с депозитами соответствующих клиентов, и данные операции отражались лишь за балансом. При этом ВТБ Австрия не раскрывал названий этих клиентов (т. 7, л.д.  50-52).

Приводимые банком доводы о недопустимости указанного доказательства являются несостоятельными.

Письмо «Фитч Рейтингз СНГ ЛТД» подтверждает, что VTB Bank Austria AG осуществлял фидуциарные операции.

По доводам заявителя о том, в рамках каких мероприятий налогового контроля было получено указанное доказательство, установлено следующее.

Рассматриваемое письмо было истребовано в прядке, предусмотренном статьей 93.1 НК РФ, т.е. в полном соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Относительно ссылок заявителя на Директивы Европейского Парламента, то суд отмечает следующее.

Как указывает банк, согласно изменением, внесенным в статьи 13 Директивы 2006/48/ЕС от 14.06.2006, положения пункта 1 Статьи 111 не применяются в отношении рисков, обеспеченных залогом в виде депозитов наличных средств, размещенных в кредитном учреждении, выдающем займ. При этом, как отмечает заявитель, согласно ответу компетентного органа Великого Герцогства Люксембург, депозит, размещенный East-West United Bank S.A в Банке как раз и был обеспечен таким денежным депозитом, с должным образом оформленнымзалогом. Следовательно, подводит итог заявитель, East-West United Bank S.A. размещая депозиты финансового рынка, не нарушал банковские правила, установленные законодательством Европейского союза, с учетом изменений, вступивших в силу с 31.10.2010 года.

Вместе с тем, в отношении приведенных доводов необходимо учитывать следующее. Положения пункта 1 статьи 111 Директивы 2006/48/ЕС прямо указывают, что целью установления лимита в 25 % от суммы собственных средств, при размещении денежных средств, является ограничение кредитного риска.

Ответ на Международный запрос, подтверждает позицию заинтересованного лица: East-West United Bank S.A. денежные средства размещал в депозиты в КБ «Москоммерцбанк» из средств акционера этого банка (АО «Казкоммерцбанк» (Республика Казахстан)) с оформлением договора залога на средства АО «Казкоммерцбанк».

Таким образом, если КБ «Москоммерцбанк» не вернул бы 60 000 000 долларов США по спорным депозитам East-West United Bank S.A. – этот банк не нес экономических рисков, поскольку «зеркальный» депозит был им получен от АО «Казкоммерцбанк» с условием возврата только в случае получения средств от налогоплательщика.

Таким образом, наличие обеспечения, с учетом приведенной Банком Директивы 2006/48/ЕС, подтверждает правильность выводов приведенных налоговым органом в спорном решении – East-West United Bank S.A. не являлся фактическим получателем процентного дохода.

Как указывает банк, инспекция при формулировании выводов о «зеркальности» депозитов, не учитывает наличие риска утраты залога, например, в результате обращения взыскания на этот депозит по обязательствам АО «Казкоммерцбанк». Однако, доказательств того, что спорный депозит не был обеспечен, вследствие утраты залога, банком не представлено. Более того, приводя указанные доводы, общество не учитывает положения статей 344, 345 ГК РФ.

Заявитель также отмечает, что инспекцией не представлено доказательств указания в SWIFT сообщениях на фидуциарный характер операций.

Напротив, как указывает Банк, в представленных инспекцией SWIFT сообщениях East-West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) AG поле 94A не заполнено, соответственно это означает, что стороны сделки действуют в качестве принципалов (то есть совершают сделку за свой счет).

Однако, приводя указанные доводы, заявителем не учтено следующее.

Как указано банком, в поле 94А SWIFT сообщений определяется роль отправителя и получателя сообщения при заключении подтверждаемой сделки,

Однако, заявителем не представлено доказательств, что данное поле является обязательным элементом сообщения. Напротив, исходя из представленного банком перевода полей сообщения, следует, что рассматриваемое поле не является обязательным при оформлении и подтверждении условий сделки.

При этом, согласно ответам на Международные запросы East-West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) не являлись фактическими получателями доходов (источник выдачи займов для размещения в КБ «Москоммерцбанк» ⸺ АО «Казкоммерцбанк», проценты, перечисленные банком также, практически в полном объеме, перенаправлялись в АО «Казкоммерцбанк»).

Таким образом, приводимые Банком доводы относительно поля 94А SWIFT сообщений не опровергают отсутствие у East-West United Bank S.A и VTB Bank (Austria) фактического права на полученные доходы.

Что касается доводов банка относительно показатели поля 17R в SWIFT сообщений, то необходимо учесть следующее.

Поле 17R является обязательным для заполнения, при этом, как указано в документах, представленных налогоплательщиком, индикатор должен содержать только код "В" или код "L" (заемщик/кредитор). Поскольку форма МТ320 является подтверждением срочного депозита/кредита, и формально East-West United Bank S.A., VTB Bank (Austria) и КБ «Москоммерцбанк» являлись сторонами по депозитному договору, поле 17R не является информативным для определения фидуциарного характера операции и как-либо не опровергает позицию налогового органа.

Суд применительно к настоящему спору отмечает, что направленность действий организации на необоснованное использование преимуществ международного договора и налогового законодательства в целях уклонения от уплаты налога, является основанием для отказа в удовлетворении требований о признании решения налогового органа недействительным.

При таких обстоятельствах следует вывод, что решение инспекции в спорной части законно и обоснованно, а требование о признании его недействительным в указанной части, удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Коммерческого банка «МОСКОММЕРЦБАНК» (Акционерного общества) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 о признании недействительным Решения № 256 от 30.06.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части предложения уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 168 907 049,00 р. и соответствующую сумму пени — отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва