Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Ханты-Мансийск

«31» мая 2017 г.

Дело № А75-13515/2016

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Никоновой Е.А., при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304860235500439, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЗАПСИБИНТЕРСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 628406, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>) о взыскании 2 459 886 руб. 42 коп.,

при участии представителей от истца - ФИО3 (паспорт, доверенность от 25.11.2016), от ответчика - ФИО4 (паспорт, доверенность от 29.04.2016),

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ЗАПСИБИНТЕРСТРОЙ» (далее – ответчик) с учетом уточнений исковых требований                         в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                         о взыскании реального ущерба в размере 1 421 698 руб. 57 коп., упущенной выгоды                          в размере 258 064 руб. 48 коп., всего 1 679 763 руб. 05 коп.

Протокольным определением Арбитражного судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры судебное заседание по делу № А75-13515/2016                                    отложено на 31.05.2017 на 12 час. 00 мин.

Представитель истца явился, с результатами судебной экспертизы согласен, поддержал доводы искового заявления.

Представитель ответчика явился, иск не признает по доводам отзыва на исковое заявление, дополнений к нему, согласен с результатами судебной экспертизы. Указывает, что сторонами спор о возмещении убытков был урегулирован путем подписания соглашения о внесудебном урегулировании спора от 28.12.2015 которое по своей правовой природе является соглашением об отступном. Условия соглашения исполнены ответчиком, за исключением пункта 6.1 по причине наличия просрочки кредитора                        (не представлено согласие собственников жилых и нежилых помещений многоквартирного дома об обустройстве индивидуальной (обособленной) парковки на придомовой территории. Поскольку, должник (ответчик) не является просрочившим, оснований для расторжения соглашения не имеется, истец (кредитор) обязан принять исполнение по соглашению об отступном.

Арбитражный суд, исследовав материалы дела, установил следующее.

Из материалов дела следует, истец согласно свидетельствам о государственной регистрации права от 01.04.2014 на основании договора участия в долевом строительстве от 30.05.2013 № 32-3/4/5-к/н, приема-передачи от 08.04.2014 № 308, договора об уступке прав и обязанностей по договору от 24.10.2013 № 32/в-228, акта, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 13.12.2013 является собственником следующих нежилых помещений, расположенных по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра,                   

<

...> (л.д. 21, 22, 29-49, том 1):

офис № 5.1 назначение нежилое, площадью 278,2 кв.м., первый этаж;

нежилого помещения площадью 322,4 кв. м., первый этаж (далее - нежилые помещения).

В пределах гарантийного срока обнаружены строительные недостатки в нежилых помещениях ввиду проведения строительных работы застройщиком (ответчиком)                             с нарушением строительных норм.

Истцом выявленные недостатки жилых помещений устранены путем привлечения подрядчика индивидуального предпринимателя ФИО5 по договору подряда                     на строительно-отделочные работы от 18.11.2015 с оплатой стоимости выполненных согласно сметы в размере 2 587 954 руб. 95 коп. (л.д. 57-75, том 2). 

Претензией от 23.11.2015 № 196-к истец уведомил ответчика о проведении ремонтно-восстановительных работ, их стоимости, потребовал ответчика выплатить стоимость работ, проведение экспертизы (л.д. 77, 78, том 2). 

Стороны во внесудебном порядке достигли обоюдного соглашения относительно обязательств ответчика возместить истцу стоимость строительных работ по устранению недостатков нежилых помещений.

Так, между истцом (сторона 2) и ответчиком (сторона 1) подписано соглашения                  о внесудебном урегулировании спора от 28.12.2015 (соглашение, л.д. 92-96, том 2)                                 на следующих условиях:

«1. Настоящее соглашение заключается сторонами для целей устранения                                по обоюдному согласию возникшего спора, явившегося причиной предъявления       стороной 2 претензии от 23.11.2015 (вх. 195-К от 23.11.2015).

2. По настоящему соглашению сторона 1 требования, изложенные в претензии                  от 23.11.2015 (вх.195-К от 23.11.2015), признаёт частично, и готова удовлетворить их следующим образом:

3. По настоящему соглашению сторона 1 обязуется во внесудебном порядке уплатить стороне 2 часть ее требований, изложенных в претензии от 23.11.2015 (вх.195-К от 23.11.2015) в общей сумме 600 000 руб. 00 коп., в счет возмещения стороне 2 убытков связанных с устранением строительных дефектов во встроенных нежилых помещениях                      № 5.1 и № 5.2, расположенных на первом этаже, в блок-секции №5, в доме №11                                по ул. Университетской в г. Сургуте, переданных стороной 1 стороне 2 на основании договора № 32/В-228 об уступке прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве № 32-3/4/5-к/н.

4. При выполнении всех пунктов данного соглашения размер компенсируемой суммы, указанной в пункте 3 настоящего соглашения является окончательным                            и сторонами не оспаривается.

5. Указанная в пункте 3 настоящего соглашения сумма перечисляется стороне-2                    в течение 3 (трёх) рабочих дней со дня подписания сторонами настоящего соглашения                        по ниже представленным стороной-2 реквизитам:

получатель: ФИО2 

счет: 42306810867170104659

Сбербанк России

ИНН 

<

***>/КПП 720302020, БИК 047102651

к/с 30101810800000000651.

6. По настоящему соглашению сторона 1 обязуется, в срок до 20.01.2016, внести изменения в проектную документацию жилого дома № 11, расположенного по                                ул. Университетской в г. Сургуте (строительное наименование объекта: «Жилой дом № 32 со встроенными помещениями 18-19-20 г. Сургут. Корректировка» II этап строительства) в части выполнения элементов благоустройства, предусматривающих размещение дополнительной парковочной площадки (парковки) со стороны улицы Университетской                 с обозначением, что парковка и машиноместа по указанной парковке общей площадью 225 кв.м. относятся и принадлежат к нежилым помещениям № 5.1 и № 5.2, расположенных на первом этаже, в блок-секции №5, в доме №11 по ул. Университетской в г. Сургуте (план-схема размещения парковки на местности прилагается (приложение                   № 1) и является неотъемлемой частью настоящего соглашения). Сторона 1 документально подтверждает стороне 2 исполнение обязательства, предусмотренного пунктом 6 настоящего соглашения.

6.1. По настоящему соглашению сторона 1 обязуется, в срок до 15.07.2016,                            но не ранее наступления положительной наружной температуры воздуха, выполнить строительно-монтажные работы по устройству на местности — обособленной парковки                     с автоматическим шлагбаумом, указанной в пункте 6 настоящего соглашения                               в соответствии с планом-схемой (приложение №1).

Результат выполненных работ по устройству парковки сторона 1 передаёт стороне-2 по акту приёма-передачи, подписываемому сторонами. В случае безосновательного отказа стороны 2 в подписании указанного акта приёма - передачи, обязательство стороны 1, предусмотренное пунктом 6 настоящего соглашения, считается исполненным в полном объеме и с надлежащем качеством.

7. Сторона 1 гарантирует стороне 2, что к нежилым помещениям № 5.1 и № 5.2, расположенных на первом этаже, в блок-секции № 5, в доме № 11 по ул. Университетской в г. Сургуте, относятся вентиляционные каналы, указанные на схеме (приложение № 2, являющееся неотъемлемой частью настоящего соглашения). Вентиляционные каналы могут быть использованы для обустройства вытяжной вентиляции в нежилых помещениях № 5.1 и № 5.2, и не задействованы для обслуживания жилых помещений.

8. Сторона 1 гарантирует стороне 2 завершение в срок до 25.01.2016, выполнение работ по отделке тамбуров входной группы нежилых помещений № 5.1 и № 5.2, являющимися местами общего пользования указанных нежилых помещений, а именно:

8.1. работы по отделке кафельной плиткой входа в лифт.

8.2. работы по установке внутренних выключателей света в тамбурах.

8.3. работы по установке осветительных приборов (бра), предусмотренных в данных тамбурах.

9.Ответственность стороны 1 перед стороной 2 ограничивается надлежащим исполнением обязательств, предусмотренных условиями настоящего соглашения. Сторона 2 не вправе требовать от стороны 1 возмещения упущенной выгоды и иных убытков при выполнении стороной 1 всех своих обязательств по настоящему соглашению. После надлежащего исполнения настоящего соглашения, обязательства стороны 1 перед стороной 2 будут считаться исполненными в полном объеме. Сторона-2 претензий                     к стороне 1 иметь не будет.»

Ответчик перечислил истцу во исполнение указанного соглашения 600 000 руб., выполнил работы по отделке тамбуров входной группы (№№ 11, 12, 13), а именно: работы по отделке кафельной плиткой входа в лифт, работы по установке внутренних выключателей света в тамбурах, работы по установке осветительных приборов (бра), предусмотренных в тамбурах.

Работы по устройству обособленной парковки не выполнены (пункт 6.1 соглашения).

Претензией от 02.08.2016 № 62-К истец потребовал оплатить стоимость устранения строительных недостатков в размере 2 086 954 руб. 90 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 114 038 руб. 06 коп., упущенную выгоду                           по договорам аренды в размере 258 064 руб. 48 коп. (л.д. 97, 98, том 2).

Истец, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением                               о взыскании убытков.

Пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При предъявлении требования о взыскании убытков на основании статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истцу надлежит доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к данному виду гражданско-правовой ответственности: факт нарушения ответчиком договорных обязательств, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Согласно части 2 статьи 7 Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (Федеральный закон № 214-ФЗ) истец вправе требовать по выбору от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В соответствии с частями 6 - 7 статьи 7 Федерального закона № 214-ФЗ участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи                                      с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока. Застройщик не несет ответственности                   за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, положения названных норм предусматривают презумпцию вины застройщика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Факт наличия недостатков нежилых помещений (офис № 5.1 назначение нежилое, площадью 278,2 кв.м., первый этаж; нежилого помещения площадью 322,4 кв. м., первый этаж) подтверждается актами осмотра от 28.01.2015 № 5/У11/28-01-15, от 27.04.2015                        № У11/27-04-15, от 18.05.2015 № У11/18-05-15, от 30.06.2015 № У11/30-06-2015,                            от 31.08.2015 № У11/31-08-2015, актом экспертизы Сургутской торгово-промышленной палаты от 11.11.2015 № 11602-00880 с учетом письма от 10.12.2015 № 1075 (л.д. 52-66, 97-130, том 1), ответчиком в ходе судебного разбирательства не оспорен.

Доказательств самостоятельного безвозмездного устранения всех обнаруженных недостатков ответчиком арбитражному суду не представлено.

Соглашение о внесудебном урегулировании спора от 28.12.2015 является соглашением об отступном.

Из смысла статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что соглашение об отступном не прекращает обязательства. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному названной статьей, необходимо наличие соглашения                    об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса российской Федерации»).

С момента заключения соглашения об отступном возникает право должника                      на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Соглашение                              об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное.

При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства и применения                       к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005                   № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К соглашению о внесудебном урегулировании спора от 28.12.2015 подлежат применению положения Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 01.09.2013 (пункт 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ                       от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно пункту 6.1 соглашения о внесудебном урегулировании спора                                от 28.12.2015 сторона 1 обязуется, в срок до 15.07.2016, но не ранее наступления положительной наружной температуры воздуха, выполнить строительно-монтажные работы по устройству на местности — обособленной парковки с автоматическим шлагбаумом, указанной в пункте 6 настоящего соглашения в соответствии с планом-схемой (приложение №1).

Из указанного условия усматривается размещение обособленной парковки                           с автоматическим шлагбаумом на территории прилегающей к многоквартирному дому.

Земельный участок на котором расположен многоквартирный дом (территория прилегающая к многоквартирному жилому дому) находится в общей долевой собственности собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирном жилом доме, в связи с чем, в силу статьи 247 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть использован лишь с их совместного согласия.

Стороны такого согласия не получали.

Пункт 6.1 соглашения является ничтожным, поскольку, нарушает права                                и охраняемые законом интересы третьих лиц (совладельцев земельного участка                                 на котором расположен многоквартирный жилой дом).

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из переписки сторон усматривается, что условие, изложенное в пункте 6.1 соглашения являлось для них существенным.

Поскольку, у арбитражного суда нет доказательств того, что соглашение было                  бы заключено без учета названного пункта (пункт 6.1 соглашения) арбитражный суд приходит к выводу о ничтожности соглашения о внесудебном урегулировании спора                        от 28.12.2015 в целом.

Истец на основании пункта 3 части 2 статьи 7 Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости                            и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков, обнаруженных                           в объекте долевого строительства.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры назначена комплексная судебная экспертиза проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Оценка и консалтинг» (ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...> Победы, дом 10, оф 20), экспертами назначены ФИО6, ФИО7, на разрешение эксперта вынести следующие вопросы:

1. Определить по состоянию на 4 квартал 2015 года сметную, а так же рыночную стоимость строительных работ по устранению строительных недостатков нежилых помещений, расположенных по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра,                    

<

...>: офис № 5.1 назначение нежилое, площадью                       278,2 кв.м., первый этаж; нежилого помещения площадью 322,4 кв. м., первый этаж,                                       ул. Университетская дом 11, г. Сургут, перечисленных в акте экспертизы от 11.11.2015                         № 116-02-00880 с учетом письма от 10.12.2015 № 1075, составленных Сургутской торгово-промышленной палатой (л.д. 95-130, том 1, л.д. 1-55, том 2).

2. Определить фактически выполненный объем работ из указанных в акте о приемке выполненных работ за март-апрель 2016 года от 30.04.2016 № 1 (форма КС-2) на сумму                      374 311 руб. 48 коп. (л.д. 137, 138, том 2) по отделке тамбуров входной группы                                   ул. Университетская дом 11, г. Сургут (№ 11, № 12, № 13 по плану первого этажа, проект застройки микрорайона, шифр 2010-32.5-АР), а именно: работы по отделке кафельной плиткой входа в лифт, работы по установке внутренних выключателей света в тамбурах, работы по установке осветительных приборов (бра), предусмотренных в тамбурах, в том числе подготовительных работ. Определить их сметную, а так же рыночную стоимость                        по состоянию на 1 квартал 2016 года.

Согласно полученному экспертному заключению от 04.05.2017 № 028-КЭ/2017 (л.д. 45- 228, том 4), с учетом дополнительных письменных пояснений от 29.05.2017 № 24, эксперты пришли в частности, к следующим выводам:

1) Сметная и рыночная стоимости строительных работ по устранению строительных недостатков нежилых помещений, расположенных по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>: офис № 5.1 назначение нежилое, площадью 278,2 кв.м., первый этаж; нежилого помещения площадью 322,4 кв. м., первый этаж, ул. Университетская дом 11, г. Сургут, перечисленных в акте экспертизы от 11.11.2015 № 116-02-00880 с учетом письма от 10.12.2015 № 1075, составленных Сургутской торгово-промышленной палатой по состоянию на 4 квартал 2015 года составляют соответственно 1 956 139 руб. 10 коп. и 1 419 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

2) Сметная и рыночная стоимости фактически выполненных работ из указанных в акте о приемке выполненных работ за март-апрель 2016 года от 30.04.2016 № 1 (форма КС-2) на сумму 374 311 руб. 48 коп. (л.д. 137, 138, том 2) по отделке тамбуров входной группы                                   ул. Университетская дом 11, г. Сургут (№ 11, № 12, № 13 по плану первого этажа, проект застройки микрорайона, шифр 2010-32.5-АР), а именно: работы по отделке кафельной плиткой входа в лифт, работы по установке внутренних выключателей света в тамбурах, работы по установке осветительных приборов (бра), предусмотренных в тамбурах, в том числе подготовительных работ по состоянию на 1 квартал 2016 года составляют соответственно 33 440 руб. 53 коп. и 23 340 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

Стороны с результатами судебной экспертизы согласны.

Проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным                                     в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Нарушений порядка при проведении экспертизы, предусмотренного статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» не установлено.

Эксперты, которым поручено проведение исследования, предупреждены арбитражным судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В материалах дела имеются сведения о достаточности квалификации указанных лиц, поэтому у арбитражного суда отсутствуют основания для сомнения в результатах судебной экспертизы.

Выводы экспертов основаны на достаточно исследованном материале при отсутствии неясностей, исключающих неоднозначное толкование. Противоречий                                   в выводах экспертов не установлено.

Таким образом, истцом представлены доказательства всей совокупности условий наступления деликтной ответственности: факта причинения убытков ответчиком, их размера, противоправности действий ответчика, причинной связи между виновными действиями ответчика и убытками истца.

Размер расходов по устранению строительных недостатков объектов долевого строительства определен арбитражным судом в сумме 795 660 руб. (рыночная стоимость строительных работ 1 419 000 руб. - 600 000 руб. добровольно уплаченных ответчиком платежным поручением от 29.12.2015 № 1226 - 23 340 руб. стоимость работ по отделке тамбуров входной группы прилегающих к нежилым помещениям (объектам долевого строительства) выполненных ответчиком по заданию (инициативе) истца).

В остальной части требования о возмещении расходов на устранение строительных недостатков объектов долевого строительства не обоснованы, поскольку исчислены истцом исходя из сметной стоимости строительных работ, которая превышает                                     их действительную рыночную стоимость.

Действующая система ценообразования и сметного нормирования в строительстве включает в себя государственные сметные нормативы и другие сметные нормативные документы, необходимые для определения сметной стоимости строительства. Сметные нормативы - это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники.

Согласно пункту 3.1 МДС 81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации», утвержденной постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 № 15/1 сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов                      за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и другие) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки,                       а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

То есть, по своей сути она (сметная стоимость) представляет собой величину планируемых расходов, в то время когда рыночная стоимость строительных работ определяется на основе спроса и предложения в каждый конкретный момент на рынке.

Оплата строительных работ подрядчику по сметной стоимости относиться к рискам истца, проявив должную заботливость и осмотрительность он не был лишен возможности определить их рыночную стоимость в досудебном порядке путем привлечения соответствующих специалистов.

Рассматривая требования истца о взыскании упущенной выгоды арбитражный суд приходит к следующему.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Как разъяснено в пункте 1 указанного Постановления если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. 

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд                          не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только                       на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя                            из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ                             от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Аналогичные по смыслу разъяснения содержатся в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором также содержатся указания на то, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, и это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Таким образом, по требованию о возмещении упущенной выгоды истец должен доказать, что им не получены доходы в результате неисполнения ответчиком договорных обязательств, а также размер убытков.

На основе анализа представленных в дело доказательств арбитражным судом  установлено, что в результате наличия строительных недостатков объектов долевого участия в строительстве (нежилые помещения) истец утратил возможность получить доход от использования принадлежащего ему имущества, который он бы получил при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права и законные экономически интересы не были нарушены.

Ответчик не был лишен возможности устранить строительные недостатки нежилых помещений самостоятельно.

Следовательно, подтверждается наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возможными убытками истца.

Размер упущенной выгоды определен истцом в сумме арендных платежей                            за период с 01.12.2015 по 31.12.2015 в размере 258 064 руб. 48 коп., которые                                  он рассчитывал получить от передачи имущества в аренду по договорам аренды                                от 01.06.2015 № 99, от 01.06.2015 № 100 от ЗАО «Югра-Керама» (л.д. 67-93, том 1).

О предпринятых истцом мерах для получения дохода от передачи имущества                       в аренду свидетельствуют договоры аренды от 01.06.2015 № 99, от 01.06.2015 № 100                         с ЗАО «Югра-Керама».

Заключение договоров аренды в июне 2015 года не свидетельствует                                  о злоупотреблении истцом правом, поскольку он вправе был рассчитывать на устранение строительных недостатков нежилых помещений ответчиком в кратчайшие сроки.

Расходы истца на проведение внесудебной экспертизы в размере 99 000 руб. подтверждаются актами от 23.10.2015 № 1792, от 29.10.2015 № 1816, квитанциями                            к приходно-кассовым ордерам от 23.10.2015 № 635, от 29.10.2015 № 649, подлежат взысканию с ответчика в качестве реальных убытков в силу принципа полного возмещения его расходов, необходимых для восстановления нарушенного права.

Таким образом, с истца в ползу ответчика подлежат взысканию убытки в размере 1 152 724 руб. 48 коп. (1 419 000 руб. - 600 000 руб. - 23 340 руб.) + 99 000 руб. +                        258 064 руб. 48 коп.).

Исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд относит судебные расходы по уплате государственной пошлины, судебные издержки на оплату судебной экспертизы на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167–171, 176, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЗАПСИБИНТЕРСТРОЙ» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 убытки                  в размере 1 152 724 руб. 48 коп., а так же судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 16 541 руб. 18 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЗАПСИБИНТЕРСТРОЙ» судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 31 376 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 11 195 руб., уплаченную платежным поручением от 21.10.2016 № 95.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры обществу с ограниченной ответственностью «Оценка                        и консалтинг» (ИНН 

<

***>) в счет оплаты судебной экспертизы 100 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Не вступившее в законную силу решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

СудьяЕ.А. Никонова