ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2978/2018

город Ростов-на-Дону

16 мая 2019 года

15АП-6960/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Н.В. Нарышкиной,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Окасим"

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  28.02.2019 по делу № А32-2978/2018 (судья Миргородская О.П.) 

по иску государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края"  к обществу с ограниченной ответственностью "Окасим"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Окасим"

к государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" о взыскании расходов на производство работ, 

при участии представителей от ГБУ Краснодарского края "Курорты Краснодарского края": ФИО2 по доверенности от 11.02.2019, ФИО3 по доверенности от 11.02.2019, ФИО4 по доверенности от 28.05.2018,

от ООО "Окасим": ФИО5 по доверенности 16.01.2019, ФИО6 по доверенности от 16.01.2019, ФИО7, решение № 4 от 17.08.2018, ликвидатор,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ КК "Курорты Краснодарского края" обратилось в суд с иском к ООО "Окасим" о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 568 123 рублей 38 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 504 023 рублей 97 копеек.

Определением суда от 13.04.2018 к производству было принято встречное исковое заявление ООО "Окасим" к ГБУ КК "Курорты Краснодарского края" о взыскании понесенных расходов на производство работ по устройство трубы под железнодорожными путями на объекте "Напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория "Жемчужина России" до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь (3-й этап)" в размере 10 396 860 рублей (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2019 г. были удовлетворены первоначальные исковые требования, с ООО «ОКАСИМ»  взыскано 4 568 123,38 руб. неосновательного обогащения и 504 023 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении встречного иска ООО «ОКАСИМ» к ГБУ КК «Курорты Краснодарского края» о взыскании понесенных расходов на производство работ по устройству трубы под железнодорожными путями отказано, распределены судебные расходы.

Удовлетворяя исковые требования в части удовлетворения первоначального иска суд первой инстанции исходил из того, что цена государственного контракта является твердой, работы выполнены подрядчиком не полностью, в связи с чем он неосновательно обогатился на сумму полученной оплаты невыполненных работ.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречного иска, поскольку подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, создающих, по его мнению, невозможность осуществления работ в соответствии с проектно-сметной документацией, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Изменение метода производства работ, повлекшее удорожание контракта, не согласовалось с ответчиком, в проектно-сметную документацию соответствующие изменения не были внесены. 

Общество с ограниченной ответственностью "Окасим" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- подрядчик вместо предусмотренного проектно-сметной документации к контракту метода проходки под железнодорожными путями горизонтально-шнекового бурения был избран безопасный метод проходки ПЩ-2, предполагающий тоннелирование проходки и отсутствие угрозы обрушения железнодорожного полотна, поскольку использование проектного метода ГШБ с учетом длины прокола в 85 метров не могло быть применено, так как исходя из паспортных характеристик данного механизма максимальная проходка составляет 60 м., а не 85 м., что могло привести к залипанию футляра, повлекло провалы земляного полотна и сбой в работе движения поездов к станции Анапа, тем более что указанные работы выполнялись в летний период, когда нагрузка на железную дорогу являлась максимально;

- выполнение ООО «ОКАСИМ» работ с отклонением от проекта и выполнением замещающих работ методом щитовой проходки, а не горизонтально-шнекового бурения, было вынужденным и вызвано тем, что проектная документация содержала грубые ошибки, влекущие практическую невозможность строительства по данному проекту и невозможность достижения положительного результата строительства, тем более что выполненные работы имели характер неотложных для целей достижения предусмотренного контрактом результата в оговоренные сроки, подтверждается пояснительной запиской к проекту (раздел 1, стр. 4) о том, что непосредственно на выданном под производство работ земельном участке геологические изыскания не проводились, выводами судебной строительно-технической экспертизы,

- в процессе строительства объекта истец осуществлял технический надзор и за все время замечаний или возражений не высказал, как и не дал распоряжений относительно приостановки работ, то есть о прохождении методом щитовой проходки ПЩ-2 он знал и своими действиями одобрил его, а согласно ч. 3 ст. 703 ГК РФ подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. 

– судом нарушены процессуальные нормы исследования доказательств, не предоставлена возможность выступать в прениях, а истцом не был дан ответ по проекту мирового соглашения.

-суд принял противоречивое решение, ошибочно был сделан вывод о том, что доказательств того, что фактически имело место быть выполнение иных работ, которые предъявлены в рамках настоящего спора к финансовому обеспечению, истец (ООО «ОКАСИМ») не предоставил, поскольку такие доказательства предоставлены. 

В отзыве на апелляционную жалобу государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края"  полагает апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению, а решение суда - не подлежащим изменению или отмене.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои  правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, между государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (далее - Истец, Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Окасим" (далее - Ответчик, Подрядчик) 19 июля 2016 года заключен контракт N 0318200087316000004 (далее - Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство в 3-три этапа: Напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория Жемчужина России до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (3-й этап)" (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 1.1. контракта, подрядчик обязуется в установленные сроки, в соответствии с проектно-сметной и нормативно-технической документацией выполнить строительно-монтажные работы по Объекту в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ и иные работы, обеспечивающие ввод и эксплуатацию объекта, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, установленных настоящим контрактом.

19 апреля 2017 года строительство объекта было завершено, сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта (унифицированная форма N КС-11).

25 мая 2017 года на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 23-301000-33-2017, выданного управлением архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа, объект введен в эксплуатацию.

Истцом в полном объеме исполнены обязательства по оплате работ в соответствии с условиями контракта.

В рамках проверки по объекту "Строительство в 3-три этапа: напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N I на территории санатория "Жемчужина России" до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (3-й этап)", проводимой в соответствии с распоряжением заместителя председателя Контрольно-счетной палаты Краснодарского края от 23.08.2017 N 74-р "О проведении контрольного мероприятия", были выявлены следующие нарушения:

- в акте о приемке выполненных работ КС-2 N 4 от 03,11,2016 г. ООО "Окасим" предъявлены работы "Изготовление и установка подвесных пакетов из рельсов: Р65 пролетом до 6 м (длиной 25 м)"(позиция по смете N"67). Исполнительной документацией, разработанной и представленной подрядчиком указанные работы отображены в соответствии с утвержденной и выданной в производство работ проектно-сметной документацией по объекту. Однако в ходе проверки на основании сведений ООО "Окасим" было установлено, что данные работы подрядчиком не выполнялись;

- позицией N 197 сметы по объекту предусмотрена "Приварка фланцев к стальным трубопроводам диаметром 100 мм" в количестве 6 шт. Данные работы предъявлены ООО "Окасим" в акте о приемке выполненных работ КС-2 N 5 от 1.4.11,2016 г. в количестве 3 шт., КС-2 N 7 от 21.12.2016г, в количестве 1 шт. и КС-2 N 10 от 21.02.20Г7 г. в количестве 2 шт. При этом в соответствии с исполнительной документацией, разработанной и представленной ООО "Окасим", фактически трубопровод Ду 100 мм при подключении существующих сетей от каморы КГ.14 выполнен из трубы ПНД и один из фланцев ДУ 100 мм являлся фланцем прижимным. Соответственно, при установке фланца прижимного следовало применять расценку "Установка фасонных частей" - ФЕР22-03-002-01. Стоимость фланца при этом: не изменяется:

- "Установка задвижек Ду 150 мм" предъявлена в актах о приемке выполненных работ КС-2 N 9 (позиция по смете N 121) от 15.02.20-17.Г и в КС-2 N 5 от 14.11.2016 г. (позиция по смете N 1.64) в количестве 2 шт. Фактически задвижка Ду 150 мм установлена в камере КП6.1 в количестве 1 шт.

Неосновательное обогащение ответчика, в связи с невыполнением работ и неиспользованием материалов, отраженных в приемо-сдаточных актах составила 4 568 123 рублей 38 копеек.

Истец направлял в адрес ответчика требование о возврате неосновательного обогащения, однако требование было оставлено ответчиком без финансового удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Ответчик при рассмотрении дела заявил встречное исковое заявление о взыскании понесенных расходов на производство работ по устройство трубы под железнодорожными путями в размере 10 396 860 рублей, мотивированное тем, что часть работ по контракту, а именно работы по устройству трубы под железнодорожными путями бестраншейным методом, были выполнены подрядчиком методом щитовой проходки ПЩ-2, а не указанным проектом методом горизонтально-шнекового бурения, поскольку согласно письма "филиала ОАО "РЖД" Центральной дирекции инфраструктуры Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Старотитаровской дистанции пути" от 01.08.2016 г. N 643/СКДИ-ПЧ-23, следует, что проектный способ является ненадежным, вследствие чего возможен обвал железнодорожного полотна и сход поездов с рельс, а указанный способ ПЩ-2 является самым безопасным и оптимальным.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы правоотношения сторон и применимые нормы права - положения главы 37 ГК РФ, а также Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Согласно частям 1 и 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона (пункт 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работ или оказание услуг, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, возможность поставки товара, характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Законом N 44-ФЗ только при согласовании сторонами изменений в контракт и внесении соответствующих сведений в реестр контрактов.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 названного Кодекса).

В соответствии со статьей 265 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения.

Пунктом 1 статьи 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) закреплен принцип адресности и целевого характера бюджетных средств, который означает, что бюджетные средства выделяются в распоряжение конкретных получателей бюджетных средств с обозначением направления их на финансирование конкретных целей. Любые действия, приводящие к нарушению адресности предусмотренных бюджетом средств либо к направлению их на цели, не обозначенные в бюджете при выделении конкретных сумм средств, являются нарушением бюджетного законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 289 БК РФ нецелевое использование бюджетных средств выражается в направлении и использовании их на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основаниям их получения.

Как следует из содержания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по спорному контракту строительно-ремонтные работы значатся выполненными подрядчиком в полном объеме, предусмотренном контрактом и техническим заданием. Указанное обстоятельство не оспаривается сторонами.

Вместе с тем в порядке проверки правомерности и эффективности использования средств федерального бюджета было установлено, что часть работ по спорному контракту подрядчиком не была выполнена, однако оплата по ним заказчиком осуществлена в полном объеме.

Статьей 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По смыслу указанной нормы приобретение или сбережение имущества осуществляется приобретателем за счет другого лица (за чужой счет), а, следовательно, имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать.

Кроме того, необходимым условием для квалификации неосновательного обогащения является отсутствие правовых оснований, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке - договоре, то есть происходит неосновательно.

При этом правила гл. 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли такое обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Из пункта 4 статьи 453 ГК РФ следует, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 3 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренные гл. 60 правила подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Как следует из документации о приемке работ (акты о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3, исполнительная документация), подписанной обеими сторонами, были выполнены, приняты и оплачены работы по устройству трубы под железнодорожными путями с устройством футляра из трубы стальной 1420x18,7 в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной с учетом требований технических условий филиала ОАО «РЖД». Работы по переходу через ж/д пути с устройством стального защитного футляра диаметром 1420 мм проектным методом предъявлены подрядчиком в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 3 от 05.10.2016 и № 4 от 03.11.2016. Позиции по смете 54, 55, 58, 59, 60, 61 и 69.

В соответствии с техническими условиями и проектно-сметной документацией, при устройстве перехода водоводом ж/д путей, предусмотрено изготовление и установка подвесных пакетов из рельсов. Данные работы предъявлены подрядчиком в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 №4 от 03.11.2016. Позиция по смете 67. Стоимость составила 4 542 366,34 рубля.

Суд первой инстанции правомерно учел выводы  экспертного заключения N 446/18-К, полученного в рамках настоящего дела, о том, что строительно-монтажные работы "Изготовление и установка подвесных пакетов из рельсов: Р65 пролетом до 6м (длиной 25м) а количестве 41,666667 пакетов (позиция по смете N 67), предъявленные в акте формы КС 2 N 4 от 3 ноября 2016 года, отражены в исполнительной схеме ИС-25/1-2016 при строительстве объекта: "Строительство в 3-й этапа: напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория "Жемчужина России" до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (3-й этап)", не производились. По вопросам относительно задвижек Ду 150мм эксперт указал, что выполненные работы соответствуют по видам, но не соответствуют по объему. По вопросу о соответствии фактически выполненных работ по видам работ "Приварка фланцев к стальным трубопроводам диаметром 100мм" в количестве 7 шт. эксперт ответил, что такие работы не соответствуют по видам работ в количестве 1 шт.

Ответчик невыполнение указанных работ и неприобретение материалов фактически не оспаривает, однако полагает, что полученные по несоответствующим фактическим обстоятельствам справкам КС2, КС3 денежные средства им правомерно засчитаны в счет производства иных работ  в связи с изменением им метода проходки под железнодорожными путями.

Указанная позиция ответчика противоречит нормам материального права. Правовых оснований для отказа в удовлетворении первоначального иска при том, что факт невыполнения работ (неприобретения материалов) ответчиком не оспаривается, самим ответчиком не приведено. По сути,  предъявлением встречного иска ответчик преследует цель зачета требований сторон.

При наличии доказательств существенных отступлений подрядчиком от объема работ, предусмотренных государственным контрактом, апелляционный суд полагает, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде оплаты части невыполненных работ.

При таких обстоятельствах, поскольку  доказательства встречного исполнения на сумму полученного неосновательного обогащения ответчик не подтвердил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца по первоначальному иску о взыскании неосновательного обогащения в рамках государственного контракта, а также взыскал проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 504 023 рублей 97 копеек на основании пункта  2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации. Контррасчет ответчиком не представлен. Апелляционный суд повторно проверил  расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, полагает его верным.

Анализируя доводы апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении встречного иска, апелляционный суд  также поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для его удовлетворения в виду следующего.

Исходя из положений части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ ,пунктов 4, 6 статьи 709, пунктов 3,5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и согласованного сторонами контракта пункта  2.1.2 договора, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец по встречному иску требует непредусмотренной договором оплаты удорожания вида работ в связи с изменением примененного подрядчиком метода производства таких работ.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

Вместе с тем, в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Вместе с тем доказательств согласования заказчиком изменения метода производства работ подрядчиком не представлено. В судебном заседании апелляционного суда представитель подрядчика указал на устное согласование.

Доводы общества о согласовании работ с филиалом ОАО "РЖД" Центральной дирекции инфраструктуры Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры Старотитаровской дистанции пути" изложенном в письме РЖД от 01.08.2016 г. N 643/СКДИ-ПЧ-23 правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку заказчиком работ РЖД не является.

Подрядчик, как профессиональный участник и специалист должен был определить при выполнении работ, что имеется необходимость изменения метода производства работ, что приведет к удорожанию цены контракт, и предупредить об этом заказчика, приостановив выполнение работ.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

 Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Доказательств сообщения заказчику о необходимости изменения метода производства работ, приостановке производства работ, согласование изменений  ответчиком, как указано выше, суду  не представлено.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, если наличие недостатков в рабочей документации является ненадлежащим исполнением заказчиком обязательства по предоставлению технической документации, то подрядчик вправе приостановить производство работ.

Сведений о приостановлении работ подрядчиком материалы дела не содержат.

 При этом взыскание удорожания стоимости работ в отсутствие соответствующих соглашений об увеличении стоимости работ противоречит части 6-й ст. 709 Гражданского кодекса РФ, ст. 95 Закона N 44-ФЗ, п. 7.9 Контракта.

Суд первой инстанции правомерно сослался на п. 16.1, в соответствии с которым любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные контрактом и не противоречащие законодательству РФ, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Каких-либо дополнительных соглашений, свидетельствующих об изменении цены контракта или сметы к контракту на сумму предъявленных встречных требований, подрядчик не представил.

Судом обоснованно не приняты доводы истца по встречному иску о неотложности производимых работ.

В соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ, бремя доказывания обстоятельств возлагается на сторону, делающую соответствующее заявление.

Апелляционный суд не может квалифицировать спорные работы как дополнительные.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено: к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Апелляционный суд полагает, что обстоятельством, при котором подрядчик имел право выполнить работы иным (не предусмотренным проектной документацией) методом без согласования с заказчиком, является гибель или повреждение объекта строительства в случае, если данные работы не будут выполнены незамедлительно либо угроза жизни и здоровью неопределенного круга лиц.

Такие обстоятельства в настоящем деле отсутствуют.

Проходка под железнодорожными путями фактически является независимым элементом выполнения работ. Подрядчик, считая проектные решения неверными, должен был уведомить заказчика и приостановить выполнение работ до получения его указания.

Доказательств того, что работы носили срочный характер, подрядчиком также не представлено. Доводы подрядчика о том, что применение иного метода без согласования с заказчиком и без отражения в сметной документации, было вызвано ускоренными сроками строительства, апелляционный суд оценивает критически.

Действительно, выводы заключения экспертизы N 128/2018, назначенной по ходатайству общества, о невозможности выполнения предусмотренных проектом работ по проходке под железнодорожными путями перфоратором модели РВА-320, методом горизонтально-шнекового бурения, поскольку техническими характеристиками установки предусмотрена бестраншейная прокладка стальных футляров до 60м, когда контрактом протяженность проходки определена - 85 м носят технический характер и не влияют на правовые выводу суда, поскольку подрядчик, является специалистом на рынке оказания строительных услуг, имея проект, имея наглядный объект, приступил к работам, и не мог не понимать, что данные работы потребуют производства  иным методом, чем предусмотрено в проекте (статьи 1, 2, 421 ГК РФ). При этом никаких изменений в контракт в части изменения цены контракта не вносилось.

Суд также верно указал, что не имеется также признаков экстренного осуществления выполнения работ в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения, а также того, что из закона следует, что поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления (п. 21 и 22 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Стороны подтверждают, что из представленной исполнительной документации следует, что истцом по встречному исковому заявлению выполнялись работы, которые были предусмотрены контрактом, проектной документацией и которые были заказчиком оплачены в полном объеме (журнал работ, КС-2, КС-3). Доказательств того, что фактически имело место быть выполнение иных работ в связи с изменением метода прохода, прокладки, которые предъявлены в рамках настоящего спора к финансовому обеспечению, истец не предоставил.

Представленная подрядчиком книга учета наблюдений за движением дневной поверхности, деформациями зданий и подземных сооружений, при отсутствие иной исполнительной документации, заверенной заказчиком, правильно оценена судом первой инстанции критически.

Документация на строительство объекта передана в необходимом объеме подрядчику, что подтверждается актом приема-передачи от 19 июля 2016 года, подписанном обеими сторонами.

В соответствии с проектной документацией (листы 9-11, Раздел 5. Проект организации строительства 122-2014-РД-ПОС), трубопровод сетей водопровода прокладывается в футляре при пересечении железной дороги методом горизонтально-шнекового бурения (продавливание футляра с выемкой грунта). Проектная документация разработана с учетом требований и технических условий филиала ОАО «РЖД», была согласована заинтересованными сторонами и получила положительное заключение государственной экспертизы.

Апелляционный суд, проанализировав характер спорных работ по устройству трубопровода под ж/д путями, не может отнести их  к дополнительным работам, поскольку в данном случае подрядчиком изменен метод производства работ. В тоже время такое изменение не согласовано с заказчиком.

 Доводы апелляционной жалобы о согласии заказчика на применение спорного метода - не подтверждаются материалами дела. Заказчиком не согласовывалось и никаким иным способом не давалось одобрения выполнения спорных работ.

Как следует из документации о приемке работ (акты о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3, исполнительная документация), подписанной обеими сторонами, были выполнены, приняты и оплачены работы по устройству трубы под железнодорожными путями с устройством футляра из трубы стальной 1420x18,7 в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной с учетом требований технических условий филиала ОАО «РЖД». Работы по переходу через ж/д пути с устройством стального защитного футляра диаметром 1420 мм проектным методом предъявлены подрядчиком в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 № 3 от 05.10.2016 и № 4 от 03.11.2016. Позиции по смете 54, 55, 58, 59, 60, 61 и 69.

При этом сам характер работ носит скрытый характер, а визуально наблюдалось именно устройство стального защитного футляра, что и предусмотрено проектной документацией, контрактом.

Измененные виды работ в связи с изменением метода их производства не включались подрядчиком в акты о приемке выполненных работ, не находили отражения в исполнительной документации, представленной подрядчиком для приемки и подписания заказчику. При этом, в силу пункта 6.1.23. контракта подрядчик обязан предоставлять заказчику исполнительную документацию, а также необходимую отчетность, в соответствии с нормативными актами Российской Федерации и Краснодарского края. Однако подрядчиком к приемке была представлена документация на выполненные работы согласно проекту и выданным техническим условиям, которая была принята и оплачена со стороны заказчика.

Обозначенные во встречном исковом заявлении подрядчика спорные работы не были освидетельствованы представителем строительного контроля заказчика, уведомления для освидетельствования, предусмотренного пунктом 6.1.17 контракта, в отношении данных видов работ от подрядчика в адрес заказчика не поступало (доказательств обратного в материалы дела подрядчиком не представлено).

Общий журнал работ не содержит сведений о выполнении спорных работ, указанных во встречном исковом заявлении, а  содержит следующие записи:

№ 13 - 02.08.2016 - подготовительные работы для прокола;

№ 23-49, с 13.08.2016 по 14.09.2016 - устройство перехода под ж/д путями;

№ 53-66, с 19.09.2016 по 04.10.2016 - сварка, устройство стального футляра;

№ 66, с 04.10.20/6 по 08.10.2016 - устройство ЭХЗ футляра; № 71-89, с 10.10.2016 по 31.10.2016 - протаскивание трубы в футляр. Указанные в журнале работы соответствуют принятым и оплаченным работам в соответствии с актами о приемке выполненных работ (представлены в материалы дела).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.9 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1), основанием для определения сметной стоимости работ являются исходные данные заказчика для разработки сметной документации, предпроектная и проектная документация, включая чертежи, ведомости объемов строительных и монтажных работ, спецификации и ведомости потребности оборудования, решения по организации и очередности строительства, принятые в проекте организации строительства (ПОС), пояснительные записки к проектным материалам, а для дополнительных работ - листы авторского надзора и акты на дополнительные работы, выявленные в период выполнения строительных и ремонтных работ.

В отношении спорных работ не разрабатывался проект и не выдавались листы авторского надзора.

В соответствии с частями 1, 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 указанного закона (то есть объектов, финансирование которых осуществляется за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации) подлежит государственной экспертизе.

Согласно пункта 27 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года № 145 «О порядке организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий», предметом государственной экспертизы проектной документации является оценка ее соответствия требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий. Предметом государственной экспертизы результатов инженерных изысканий является оценка их соответствия требованиям технических регламентов.

В соответствии с положениями гл.4 порядка, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 № 427, при проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства, производится проверка расчетов в целях установления их соответствия утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией. 

В соответствии с пунктом 6.1.33 контракта подрядчик обязан своевременно предоставлять заказчику достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, либо препятствующих исполнению контракта в срок.

При таких обстоятельствах сам по себе довод подрядчика о невозможности использования буровой установки PERFORATOR РВА-320 для выполнения спорных работ не может являться основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что применение данной буровой установки предусмотрено проектно-сметной документацией, в отношении которой получено положительное заключение государственной экспертизы, которая проводится коллегиально; применение данного метода признано обоснованным и допустимым.

Таким образом, если подрядчик после начала производства работ в связи с особенностями грунтов местности, иными геолого-геодезическими характеристиками установил невозможность использования данной установки надлежащим исполнением обязанностей по контракту должно было явиться приостановление работ, извещение заказчика и внесение соответствующих изменений в проектную документацию.

Приведенные экспертом данные не позволяют установить, что геологические условия по месту строительства объекта являются наихудшими, что могло бы повлечь необходимость использования минимальных значений длины продавливания, поскольку выезда к месту производства работ и отбор проб эксперт не произвел. 

Применение буровой установки PERFORATOR РВА-320 также было предусмотрено проектом производства работ (ППР), разработанным подрядчиком по условиям заключенного сторонами контракта.

Доводы подрядчика о наличии ошибок в проектнойдокументации в силу вышеуказанных норм материального права также не могут быть приняты апелляционным судом.

Контракт на выполнение работ заключался учреждением в порядке, предусмотренном федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что представляет собой конкурентную процедуру, размещение в Единой информационной системе (zakupki.gov.ru) извещения о проведении закупки и размещении совместно с извещением информации о предмете закупки, в том числе проектной документации на объект, то есть в свободном доступе.

Проектная документация на этапе проведения закупки была размещена в сети Интернет, подрядчик имел возможность до принятия решения о заключении контракта ознакомиться с данной документацией и оценить свои возможности выполнить работы в предусмотренные контрактом сроки с применением тех материалов и решений, которые предусмотрены документацией.

Подавая заявку на участие в процедуре закупки, а также подписывая по ее результатам контракт, со стороны подрядчика не поступило возражений относительно проектно-сметной документации.

В дальнейшем, в процессе исполнения контракта в отношении спорных работ подрядчик не сообщал о невозможности их выполнения.

Таким образом, изменение твердой цены контракта в сторону увеличения в связи с выполнением подрядчиком дополнительных работ противоречит приведенным нормам права.

В противном случае сложилась бы ситуация, когда контракт по условиям аукционной документации заключается по твердой цене с использованием определенной методики производства работ, однако затем предусмотренные в нем работы заменяются на другие, и определяется их стоимость и объем уже на момент фактического производства работ, что противоречит действующему законодательству о контрактной системе (принцип эффективности расходования бюджетных средств, принцип неизменности твердой цены), содержащему требования неизменности условий государственного или муниципального контракта на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом.

Вышеуказанные обстоятельства полностью исключают возможность удовлетворения встречных исковых требований подрядчика, в связи с чем решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных требований подрядчика является законным и обоснованным.

Апелляционный суд также отклоняет доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции (неисследовании доказательств, непредоставлении возможности представить доказательства, нарушения порядка проведения судебного заседания), поскольку, как следует из материалов дела, такие процессуальные нарушения судом не допущены. Судом первой инстанции неоднократно предоставлялась процессуальная возможность подрядчику предоставлять доказательства и пользоваться иными процессуальными правами по делу, возможность изложения своей позиции, задать вопросы и дать иные пояснения по делу, чем он и пользовался в судебных заседаниях на протяжении всего срока рассмотрения дела в первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствует основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены судебного решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  28.02.2019 по делу № А32-2978/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                           И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                             Н.В. Нарышкина

 

Т.Р. Фахретдинов