Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1010/2023

05 апреля 2023 года

г. Хабаровск

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

судьи  Швец Е.А.

рассмотрев апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение от  06.02.2023

по делу № А73-20324/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) от 15.11.2022 № 27/04/7.32.3-1358/2022 о назначении административного наказания предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Решением суда от 06.02.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что к административной ответственности общество привлечено за пределами срока давности. Кроме того указывает на отсутствие состава вменяемого правонарушения, поскольку при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются  предложения участников по цене без учета НДС, в связи с чем, все участники закупки находятся в заведомо равных условиях, какое-либо ущемление прав участников закупки на основании того, какую систему налогообложения они для себя избрали, отсутствует. Просит решение отменить, заявленное требование удовлетворить.

Возражений на жалобу не поступило.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отраженных в пунктах 47, 49 постановления от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон, без проведения судебного заседания. Суд апелляционной инстанции принимает постановление по итогам рассмотрения апелляционной жалобы по истечении срока, установленного для предоставления отзыва на апелляционную жалобу, но не позднее двух месяцев со дня ее поступления вместе с делом в апелляционный суд.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что в Хабаровское УФАС России поступила жалоба от ООО «Транс-Сервис» на действия заказчика ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути следования и местах отстоя (извещение № 32110810010).

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу ООО «Транс-Сервис», признал ее частично обоснованной и принял решение № 8-01/266 от 07.12.2021, согласно которому заказчик ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути следования и местах отстоя, установив в закупочной документации две начальные максимальные цены договора (с учетом НДС, без учета НДС), нарушил принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленные пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.201 1 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

По установленному факту антимонопольным органом 19.10.2022 в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении № 027/04/7.2.3-1358/2022, на основании которого вынесено постановление от 15.11.2022 о назначении административного наказания по делу № 027/04/7.2.3-1358/2022, которым ОАО «РЖД» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 5 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Контроль за соблюдением требований Закона о закупках в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, осуществляет антимонопольный орган (часть 10 статьи 3, статьи 6 Закона о закупках, статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере закупки товаров, работ, услуг.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности являются, в том числе юридические лица - заказчики в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что осуществляя организацию и проведение закупки товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ закреплены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, которыми должны руководствоваться заказчики, в частности: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ закреплено, что в документации о закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона № 223-ФЗ, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При этом Верховным Судом РФ в Определении от 11.03.2021 № 308-ЭС19-13774 указано, что целью правового регулирования при закупках отдельными видами юридических лиц являются эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, из содержания указанных норм и разъяснений следует, что заказчик имеет право сформировать свою систему закупок, установив дополнительные требования к участникам закупки в зависимости от особенностей осуществления своей деятельности, перечень которых Законом № 223-ФЗ не ограничен. Вместе с тем, такие требования должны быть обоснованными, непосредственно связанными с особенностями предмета закупки и квалификации участника, а также реально исполнимыми.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком.

Как следует из материалов дела, закупка проведена в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров Общества 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно пунктам 72, 73, 74 Положения о закупке условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов); в случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения; условиями конкурентной закупки может быть предусмотрено, что аукцион, переторжка проводятся по цене без учета НДС.

В силу подпунктов 5, 7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны следующие сведения: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Пунктом 9 извещения о закупке установлена начальная (максимальная) цена договора, которая составляет:

-2 013 957,12 руб. (без учета НДС);

-2 416 748,54 руб. (с учетом НДС).

Также в пункте 9 извещения о закупке указано, что начальная (максимальная) цена договора сформирована в соответствии с методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке, включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Как указано в извещении, начальная максимальная цена договора сформирована в соответствии с методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке, и включает в себя все возможные расходы, связанные с выполнением работ, в том числе расходы на материалы, оплату труда работников, командировочные расходы и иные затраты, которые могут возникнуть в ходе выполнения работ.

Согласно пункту 3.12.6 документации о закупке (часть 3 Порядок проведения конкурса) при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 3.24.10 документации о закупке (часть 3 Порядок проведения конкурса) участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных конкурсной документацией, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. По согласованию сторон договор может быть заключен с победителем, участником, с которым заключается договор, по цене ниже, чем указана в его ценовом предложении без изменения остальных условий договора.

 На заказчика в целях проведения закупки возложена обязанность установить начальную (максимальную) цену договора (цену лота), в пределах которой должны быть сформированы ценовые предложения участников закупки.

При этом положениями Закона № 223-ФЗ установлено, что определенная в извещении и закупочной документации начальная (максимальная) цена договора учитывается при оценке и сопоставлении заявок, при определении победителя закупки.

По смыслу норм Закона № 223-ФЗ, именно начальная (максимальная) цена договора (цена лота) является тем пределом, относительно которого определяется выгодность (предпочтительность) того или иного предложения для заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вместе с тем, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (статья 346.11 НК РФ).

Следовательно, установленный в документации о закупке порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона № 223-ФЗ и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

При таких обстоятельствах является правильным вывод административного органа о том, что заявителем фактически допущено нарушение приведенных выше норм, поскольку при определении ценовых предложений, поступающих от субъектов, применяющих различные режимы налогообложения, не предусмотрен механизм обеспечения равенства статуса и возможностей таких участников закупки.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ОАО «РЖД» объективной стороны правонарушения, что подтверждается материалами дела.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что общество имело возможность для выполнения возложенных на него обязанностей по соблюдению требований законодательства о закупках, каких-либо объективных препятствий к соблюдению заявителем требований законодательства о закупках апелляционным судом не установлено.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

Следовательно, административным органом обоснованно установлено наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не истек.

При этом доводы заявителя жалобы об обратном, ввиду того, что поскольку конкурсная документация по извещению размещена в ЕИС 12.10.2021, следовательно, время совершения правонарушения является дата 12.11.2021, апелляционным судом отклоняются, поскольку согласно материалам дела, заказчиком в извещение были внесены изменения, и последнее было размещено повторно 18.11.2021, в связи с чем, на момент составления протокола (19.10.2022) и рассмотрения дела об административном правонарушении (постановление от 15.11.2022) срок давности не истек.

Оспариваемым постановлением обществу назначено наказание в виде административного штрафа в минимальном размере санкции, установленном частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ и составляющим 5 000 рублей.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные в статье 4.1.1 КоАП РФ, судом не установлены, соответствующие доказательства заявителем не представлены.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как следует из разъяснений, изложенных в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированным.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности деяния, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношениям может быть оценено судом только с учетом всех обстоятельств правонарушения.

В рассматриваемой ситуации доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное заявителем, как малозначительное, не представлено и судом не установлено.

Проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он назначен заявителю в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 5 000 рублей, отвечает цели наказания, а равно принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, а доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.02.2023 по делу                        № А73-20324/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья

Е.А. Швец