ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-144066/18-79-1627

г. Москва

16 августа 2019 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Астелия»: ФИО1 (дов. от 01.07.20419 г.);

от истца (заявителя) ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии»: ФИО2 (дов. от 14.03.2019 г. № 8);

от истца (заявителя) ООО «Гарант-Информ»: ФИО3 (дов. от 17.07.2019 г.);

от истца (заявителя) ООО «Аствижен»: ФИО4 (дов. от 22.08.2018 г.);

от истца (заявителя) ООО «Лазурит»: не явились, извещены;

от истца (заявителя) ООО «Климовский складской комплекс»: ФИО3 (дов. от 17.07.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО5 (дов. от 17.06.2019 г. № ИА/50489/19); ФИО6 (дов. от 12.12.2018 г. № ИА/101918/18);

от третьего лица ООО «Прага»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «Чистая Линия»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «Рабатка»: не явились, извещены

рассмотрев 14 августа 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2018 г.,

принятое судьей Дранко Л.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2019 г.,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Поповым В.И.,

по делу № А40-144066/18-79-1627

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Астелия», Федерального государственного казенного учреждения «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «Гарант-Информ», общества с ограниченной ответственностью «Аствижен», общества с ограниченной ответственностью «Лазурит», общества с ограниченной ответственностью «Климовский складской комплекс»

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании незаконным решения по делу № 1-11-123/00-22-17 от 13 июня 2018 года,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Прага»; общество с ограниченной ответственностью «Чистая Линия»; общество с ограниченной ответственностью «Рабатка»,

УСТАНОВИЛ:

24 апреля 2017 г. в Федеральную антимонопольную службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) поступило заявление Федеральной службы безопасности Российской Федерации (вх. № 61469/17), содержащее информацию о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при осуществлении торгов на право заключения государственных контрактов на поставку мебели для нужд Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации.

На основании приказа ФАС России от 20 июня 2017 г. № 804/17 в отношении Федерального государственного казенного учреждения «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации» (далее – ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии») была проведена внеплановая выездная проверка.

На основании полученной информации ФАС России пришла к выводу о том, что в действиях общества с ограниченной ответственностью «Астелия» (далее – ООО «Астелия»), общества с ограниченной ответственностью «Лазурит» (далее – ООО «Лазурит»), общества с ограниченной ответственностью «Инстайл» (далее – ООО «Инстайл»), общества с ограниченной ответственностью «Чистая Линия» (далее – ООО «Чистая Линия»), общества с ограниченной ответственностью «Аствижен», общества с ограниченной ответственностью «Климовский складской комплекс» (далее – ООО «Климовский складской комплекс»), общества с ограниченной ответственностью «Гарант-Информ» (далее – ООО «Гарант-Информ»), общества с ограниченной ответственностью «Экорт-Ритейл» (далее – ООО «Экорт-Ритейл»), общества с ограниченной ответственностью «Торговая Компания Центроснаб» (далее – ООО «Торговая Компания Центроснаб»), общества с ограниченной ответственностью «ЭКВИП-ХОЛЛ» (далее – ООО «ЭКВИП-ХОЛЛ») содержатся признаки заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах; в действиях ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Инстайл», ООО «Чистая Линия», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» содержатся признаки заключения соглашения между заказчиком и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов.

В ходе рассмотрения дела ФАС России установлено, что ООО «Инстайл» и ООО «ЭКВИП-ХОЛЛ» прекратили свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения.

Права и обязанности ООО «ЭКВИП-ХОЛЛ» перешли к ООО «Рабатка», а права и обязанности ООО «Инстайл» перешли к ООО «Прага».

По результатам рассмотрения дела № 1-11-123/00-22-17 ФАС России принято решение от 13 июня 2018 г., которым ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ООО «Гарант-Информ», ООО «Рабатка» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения (картеля) и участия в нем, что привело к поддержанию цен на торгах; ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участниками этих торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения и реализации запрещенных соглашений не выдавалось в связи с завершением их реализации.

Считая свои права нарушенными, ООО «Астелия», ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», ООО «Гарант-Информ», ООО «Аствижен», ООО «Лазурит», ООО «Климовский складской комплекс» (далее также заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 13 июня 2018 г. по делу № 1-11-123/00-22-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Рабатка».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2019 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Федеральная антимонопольная служба просит об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами нарушены нормы процессуального права, поскольку дана оценка каждому доказательству в отдельности без учета их оценки в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами антиконкурентных соглашений. Также указано на то, что судами сделаны неверные выводы о невозможности совместной квалификации действий заявителей как нарушение и пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; о том, что допущены существенные процедурные нарушения; об осуществлении ФАС России оперативно-розыскных мероприятий при проведении проверки. Кроме того, антимонопольный орган полагает, что судами неправильно применены положения Закона о защите конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу ООО «Астелия», ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», ООО «Аствижен» просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ООО «Астелия», ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», ООО «Аствижен», ООО «Гарант-Информ», ООО «Климовский складской комплекс» возражали против ее удовлетворения.

Представители ООО «Лазурит», ООО «Прага», ООО «Чистая линия», ООО «Рабатка» в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, поскольку негативно влияет на деловую репутацию, а также может создать препятствия для последующего свободного участия в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суды также указали на ряд процессуальных нарушений, допущенных ФАС России при проведении проверки и рассмотрении дела.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с приведенными выводами судов в связи со следующим.

Относительно вывода о том, что у ФАС России отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как установлено судами, проверка проведена ФАС России на основании заявления Федеральной службы безопасности Российской Федерации (вх. № 61469/17 от 24 апреля 2017 г.).

Суды, применив положения частей 1, 3 статьи 44, пункта 1 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, исходили из того, что в нем отсутствует описание нарушений антимонопольного законодательства, а также не были приложены материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем, в указанном письме ФСБ России № 4607 от 20 апреля 2017 г. содержалась информация в отношении заявителей о наличии картельного сговора.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

Каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет.

Таким образом, информация, полученная от ФСБ России, правомерна расценена антимонопольным органом в качестве основания для проведения внеплановой проверки.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод судов о том, что у ФАС России отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основания для проведения проверки, как установлено судами, указаны в приказе руководителя ФАС России от 20 июня 2017 г. № 804/17.

Предметом проверки являлось соблюдение требований антимонопольного законодательства (статей 11, 16 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16  настоящего Федерального закона не допускается.

При проведении проверки антимонопольный орган не лишен возможности установить в действиях заявителя состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки.

Что касается нарушений пункта 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции, согласно которому определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Суды указали на нарушение данных требований, что может рассматриваться как существенное нарушение процедуры.

При этом суды не указали, какие требования были нарушены, и в чем заключается существенное нарушение.

Суд кассационной инстанции отмечает, что существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

Из положений Закона о защите конкуренции не следует, что неуказание каких-либо сведений в определении о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению способно повлиять на законность вынесенного по делу решения.

Суды также указали на то, что неучастие ФСБ России в качестве лица, участвующего в дела, лишило иных участников дела возможности реализации прав, гарантированных частью 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции.

Между тем, в судебных актах не приведены какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о лишение иных участников дела возможности реализации их прав.

При этом принимать участие в рассмотрение дела лицо, участвующее в деле, вправе, но не обязано.

Далее суды указывают на такое существенное нарушение как непредоставление заявителем материалов (доказательств) при рассмотрении антимонопольного дела, и, соответственно, неисследование данных материалов.

Также указано на то, что непосредственного исследования доказательств по делу на заседании комиссии ФАС России не было.

Приведенные выводы судов не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Из протокола заседания комиссии ФАС России по рассмотрению дела № 1-11-123/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства от 21 мая 2018 г. – 04 июня 2018 г. следует, что председатель комиссии выяснял вопрос относительно ознакомления лиц, участвующих в деле, с материалами дела.

В обжалуемом решении ФАС России подробно изложены обстоятельства дела, имеются ссылки на доказательства, что не может быть признано неисследованием доказательств.

Относительно составления отчета № 1-18 судами не указано, каким нормам права не соответствует данный отчет.

При этом судами не дана оценка доводу антимонопольного органа о том, что отчет от 16 января 2018 г. № 1-18 был составлен по факту проведения повторного исследования документов, а результаты первоначального осмотра отражены в отчете от 20 июля 2017 г. № 62-17.

Делая вывод о том, что в оспариваемое решение были включены аукционы № 0373100040415000028 (дата аукциона 03 апреля 2015 г.) и № 0373100040415000049 (дата аукциона 03 мая 2015 г.), по которым истекли сроки, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, суды исходили из того, что ФАС России анализ состояния конкуренции охватывает временной интервал с 12 марта 2015 г. (дата опубликования извещения о проведении первой из рассматриваемых закупок, электронного аукциона № 0373100040415000028) по 31 декабря 2017 г. (дата исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения последней из рассматриваемых закупок, электронного аукциона № 0173100004517000417).

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

При установленных судами обстоятельствах выводы следует признать необоснованными.

На основании каких данных суды пришли к выводу об истечении сроков, предусмотренных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, из судебных актов не понятно.

Делая вывод о том, что ФАС России не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении, в связи с чем оспариваемое решение является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов №№ 0373100059315000155, 0373100059315000165, 0373100059315000168, 0173100003515000058, 0173100003515000063, 0173100003515000064, 0173100004517000417, суды не учли, что основаниями для проведения внеплановой проверки также является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС России указывала на те обстоятельства, что информация, полученная от ЭТП, позволила сделать вывод о наличии в действиях заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства при участии в аукционах, организованных не только ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии», но также и иными государственными заказчиками: Министерством обороны Российской Федерации, Федеральным государственным бюджетным учреждением «Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации и Федеральным агентством по делам молодежи.

Доводы ФАС России оставлены судами без внимания, какой-либо оценки не получили.

Вывод судов о том, что в нарушение требований пунктов 1, 4, 6 части 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии не были заслушаны участники дела, также не были заслушаны мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных иными лицами, участвующими в деле, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательства, в частности протоколам заседания комиссии ФАС России.

Статьей 48.1 Закона о защите конкуренции определен порядок оформления заключения об обстоятельствах дела.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать в том числе доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В материалах дела имеется заключение об обстоятельствах дела № 1-11-123/00-22-17 от 16 апреля 2018 г., которое подписано председателем комиссии и членами комиссии.

Из указанного заключения следует, что с учетом совокупности изложенных доказательств, комиссия ФАС России по рассмотрению дела № 1-11-123/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс», ООО «Гарант-Информ», ООО «Рабатка» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, действия ФГКУ «ЦФК по МТО Росгвардии», ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На странице 30-31 данного заключения об обстоятельствах дела указано, что 12 февраля 2018 г. Комиссией принято решение об обстоятельствах дела № 1-11-123/00-22-17. На основании части 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции 19 февраля 2018 г. копии заключения об обстоятельствах дела направлены лицам, участвующим в деле. ФАС России получены пояснения, доказательства и доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела от ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» (вх. от 19 марта 2018 г. № 39795/18), ООО «Лазурит» (вх. от 22 марта 2018 г. № 42641/18), ООО «Астелия» (вх. от 23 марта 2018 г. № 43133/18), ООО «Климовский складской комплекс» (вх. от 26 марта 2018 г. № 43930/18), ООО «Гарант-Информ» (вх. от 26 марта 2018 г. № 43919/18), оценка которым будет дана при принятии решения по делу.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении ФАС России положений части 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. 

Выводы судов о том, что заявители были лишены возможности реализовать право, гарантированное частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, следует признать необоснованными, поскольку заявители воспользовались своим правом на представление пояснений, на что прямо указано в заключении об обстоятельствах дела.

При этом тот факт, что в заключении об обстоятельствах дела от 16 апреля 2018 г. отсутствует какая-либо информация о том, что ФИО7 и ФИО8 10 и 9 апреля 2018 г. соответственно отказались от всех своих объяснений, указанных в заключении об обстоятельствах дела, не свидетельствует о том, что указанные документы не были исследованы.

Делая выводы о том, что пункт 1 части 1 статьи 17 и пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривают фактически взаимоисключающие составы правонарушений, в связи с чем одновременная квалификация по обоим составам неправомерна, суды указали на пункт 10 Письма ФАС России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета».

В пункте 10 Письма ФАС России от 24 декабря 2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» разъяснено, что перечень запрещенных действий при проведении торгов, дополняется запретом на заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Следует иметь в виду, что положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в статьях 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, после вступления в силу изменений, предусмотренных Законом № 275-ФЗ, квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанных разъяснений ФАС России правомерно квалифицировала действия ФГКУ «ЦФК по МТО Росгвардии», ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что из приведенных разъяснений ФАС России не следует, что указанные выше составы являются взаимоисключающими.

Указывая на нарушение положений статьи 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», суды не установили обстоятельства, связанные с проведением антимонопольным органом мероприятий, определенных данным законом.

Суды не приняли во внимание, что в силу статьи 25.3 Закона о защите конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица. В необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации.

Исключение доказательств (переписки) на основании приведенного вывода из доказательственной базы, собранной антимонопольным органом, привело к тому, что они не исследованы надлежащим образом судом в качестве этапа исполнения тех договоренностей, на наличии которых, как на антиконкурентном соглашении, настаивает антимонопольный орган.

Судами также не учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 12 ноября 2013 г. № 18002/12.

Что касается выводов судов относительно доказательств факта наличия именно антиконкурентного соглашения.

Суды исходили из того, что ФАС России ни в оспариваемом решении, ни в отзыве не приводит ни одного доказательства, доказывающего наличие между обвиненными лицами незаконных соглашений, в частности, картельного сговора.

Между тем, судами вообще не дана оценка доводам антимонопольного органа, который указывал на такие обстоятельства как:

- использование заявителями одинаковых IP-адресов при подаче ценовых предложений и (или) совершение иных юридически значимых действий на электронных торговых площадках;

- совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок хозяйствующих субъектов, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами;

- отказ заявителей от конкурентной борьбы в процессе торгов, который привел к минимальному проценту снижения начальной максимальной цены контракта;

- использование генеральным директором ООО «Астелия» ФИО9 адреса электронной почты arhivok@yandex.ru, указанного ООО «Чистая Линия» на ЭТП в качестве контактного;

- совпадение контактного адреса электронной почты (tkacheva153@mail.ru), указанного ООО «Астелия» и ООО «Инстайл» на ЭТП;

- представление генеральным директором ООО «Астелия» ФИО9 интересов хозяйствующих субъектов-конкурентов – ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при заключении государственных контрактов с заказчиком – ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии»;

- согласование до начала проведения торгов заказчиком - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» и участником торгов – ООО «Астелия» (в лице генерального директора ФИО9) требований к закупаемым товарам;

- формирование заказчиком - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» аукционной документации по торгам совместно с генеральным директором ООО «Астелия» ФИО9;

- направление участником торгов – ООО «Астелия» (в лице генерального директора ФИО9) коммерческих предложений по запросу заказчика - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» одновременно от имени нескольких хозяйствующих субъектов (ООО «Аствижен», ООО «Лазурит», ООО «Астелия»);

- формирование заказчиком - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» начальных максимальных цен контрактов на основании коммерческих предложений ООО «Аствижен», ООО «Лазурит», ООО «Астелия», конкуренция между которыми отсутствовала в связи с реализацией указанного антиконкурентного соглашения;

- направление заказчиком - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» заявок на участие в аукционах генеральному директору ООО «Астелия» ФИО9 для подготовки оснований отклонения заявок на участие в аукционах хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками антиконкурентного соглашения;

- составление генеральным директором ООО «Астелия» ФИО9 за заказчика - ФГКУ «ЦВК по МТО Росгвардии» ответов на запросы о даче разъяснений положений аукционной документации при проведении ОАЭФ № 0373100040417000028.

Суды указанные обстоятельства не учли.

В судебных актах не приведены обстоятельства, связанные с проведенными конкурсами, какие лица принимали в них участие, каковы были их предложения по цене.

Судами сделаны выводы в отношении ООО «Астелия», однако в отношении иных лиц какие-либо выводы судов не приведены.

При рассмотрении настоящего спора судами также не учтено, что при доказывании антиконкурентного соглашения не требуется доказывания наступления последствий для конкурентной среды. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий.

Антимонопольным органом в целях доказывания влияния устного соглашения на конкурентную среду проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для рассмотрения конкретного дела, что предусмотрено частью 5.1 статьи 53 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, при рассмотрении дела суды приняли оспариваемые судебные акты, не оценив все имеющиеся по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе косвенными доказательствами, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что привело к неполному выяснению фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 декабря 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2019 г. по делу № А40-144066/18-79-1627 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО10

Судьи И.Ю.Григорьева

Е.Е.Шевченко