ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9057/2020

город Ростов-на-Дону

14 апреля 2021 года

15АП-21482/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Новик В.Л., Яицкой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности № 4 от 08.05.2020, 

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности № 5 от 28.11.2019, 

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

общества с ограниченной ответственностью «Донстрой» и муниципального бюджетного общеобразовательного  учреждения средняя общеобразовательная школа №73

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 01.12.2020 по делу № А53-9057/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью «Донстрой» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа № 73 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «ГрандПроект»

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Донстрой» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 73 (далее – ответчик) о взыскании 3 960 000 руб. убытков в связи с оплатой банковской гарантии по контракту от 15.08.2018 N 3950 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 88)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2020 по делу № А53-9057/2020 исковые требования удовлетворены частично. С муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 73 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Донстрой» взыскано 2 200 000 руб. убытков.

Общество с ограниченной ответственностью «Донстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

            Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что банковская гарантия не может обеспечивать обязательство, которое возникло через 6 месяцев после истечения срока её действия. Таким образом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, отказ в удовлетворении взыскания убытков в размере 1 760 000 рублей в пользу истца является неправомерным.

            Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа № 73 обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.

            В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что вывод суда первой инстанции о том, что условиями контракта не предусмотрено поэтапное выполнение и приемка работ, не определена стоимость этапа, следовательно, подрядчик не может быть привлечен к ответственности за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ по этапам, является необоснованным. Вывод суда первой инстанции о том, что обращение взыскания на сумму банковской гарантии в размере, превышающей ее размер, не соответствует действующему законодательству. Судом ошибочно сделан вывод о том, что убытки администрации Октябрьского района в размере 1 760 000 руб. оплачены в рамках банковской гарантии, они взысканы по решению суда, и не могут являться суммой для проведения каких-либо взаимозачетов по текущему делу. 

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. 

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В материалы дела от муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа №73 поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе.

В материалы дела от истца поступили письменные возражения на дополнения к апелляционной жалобе ответчика

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Донстрой» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель муниципального бюджетного общеобразовательного  учреждения средняя общеобразовательная школа №73 в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, с учетом представленных к ней возражений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением средняя общеобразовательная школа № 73 (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Донстрой» (подрядчик) заключен контракт от 15.08.2018 № 3950, по условиям которого подрядчик обязуется качественно, в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены, выполнить работы по объекту: «Строительство здания начальной школы на 200 мест на территории МБОУ СОШ N 73 ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 1» в соответствии с объемом и требованиями, установленными сметной документацией, а также сводным сметным расчетом и показателями, предлагаемыми к использованию при выполнении работ товаров (приложение N 1 к настоящему контракту), и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

Согласно п. 1.3 контракта, срок выполнения работ определяется графиком производства работ.

Результатом выполненной работы по контракту, является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (п. 1.7 контракта).

Цена настоящего контракта определена стоимостью работ, подлежащих выполнению, в соответствии со сметной документацией и составляет 117 284 300 руб. (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 3.1 контракта, срок выполнения работ по 01.12.2019.

Как следует из материалов дела, подрядчиком в качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия N 11-Э-С-78270/18 от 06.11.2018, выданная АО «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства».

В ходе исполнения обязательств по контракту у подрядчика возникли трудности выполнения работ в связи с выявленными в проектной документации недочетами.

Подрядчик неоднократно обращался к заказчику с письменными просьбами дать разъяснения, а также внести изменения в проект, которые позволят выполнить работы на объекте.

Как указывает истец, подрядчик не смог исполнить свои обязательства по контракту в срок, предусмотренный условиями контракта по независящим от него обстоятельствам.

В дальнейшем, ООО «ДонСтрой» 19.12.2019 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

15.01.2020 МБОУ СОШ N 73 направило в адрес АО «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» требование об обращении взыскания на сумму банковской гарантии в связи с неисполнением истцом обязательств по контракту N 3950 от 15.08.2018.

Сумма обеспечения контракта была оплачена заказчику в полном объеме.

ООО «ДонСтрой» в порядке регресса частично возместил гаранту сумму в размере 3960000 руб. по платежным поручениям N 2 от 08.06.2020, N 6 от 22.07.2020, N 7 от 30.07.2020, N 8 от 26.08.2020, N 13 от 09.09.2020, N 78 от 03.03.2020, N 98 от 29.05.2020.

Полагая, что в рассматриваемом случае, действия заказчика по обращению взыскания на сумму банковской гарантии повлекли для истца убытки в размере выплаченной суммы регрессных требований, ООО «Донстрой» обратилось в суд с настоящим иском о взыскании убытков.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, поставке и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Предметом требования истца являются убытки в размере 3 960 000 руб., состоящие из суммы выплаченной банку в качестве регресса возмещения банковской гарантии.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт противоправного поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между противоправным поведением и наступлением убытков. Для наступления ответственности в виде возложения на ответчика возмещения убытков необходима доказанность всей совокупности условий.

В соответствии с ч. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При этом, согласно разъяснению, данному в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с требованиями названных статей, а также статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт нарушения обязательств другой стороной по договору, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между невыполнением обязательств по договору и возникшими убытками, причем, все перечисленные условия должны присутствовать в совокупности. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Истец указывает, что причиной нарушения подрядчиком сроков исполнения контракта было обусловлено действиями самого заказчика в связи с неверными проектными решениями, в связи с чем, сумма банковской гарантии была возмещена заказчику необоснованно.

Вместе с тем, доводы о ненадлежащем исполнении заказчиком обязательств по контракту были предметом рассмотрения административного дела, по итогам которого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области было вынесено решение N РНП-61-192 от 28.04.2020.

Согласно указанному решению, антимонопольным органом не было установлено фактов ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по контракту. 

Подрядчиком не было представлено доказательств несоответствия проектной документации требованиям градостроительного законодательства, при этом истец, как профессиональный поставщик и исполнитель работ обладает специальными познаниями и опытом о сроках проведения соответствующих работ, а также должен предвидеть весь необходимый к выполнению объем работ.

Виды работ, которые согласно пояснениям истца, препятствовали исполнению контракта, не могли помешать выполнению большей части работ и не могут быть признаны основаниями для невыполнения условий контракта о сроке выполнения работ. Более того, спорные работы были выполнены подрядчиком, но с нарушением установленного срока, что также подтверждается представленными в настоящее дело актами о приемке выполненных работ.

Пояснениями проектной организации, привлеченной к участию в деле в качестве третьего лица, также опровергаются доводы подрядчика о ненадлежащем качестве проектной документации, а также о неисполнении обязанностей по оказанию содействия в ходе выполнения работ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, требования МБОУ СОШ N 73 о выплате денежных средств по банковской гарантии было удовлетворено банком в сумме 13347981,7 руб. по платежному поручению N 6 от 27.02.2020.

Согласно ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (статья 374 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По пункту 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Требование заказчика о выплате банковской гарантии было заявлено в установленный банковской гарантией срок и соответствует условиям гарантии.

Вместе с тем, сумма банковской гарантии, как самостоятельное обязательство, является компенсацией в связи с неисполнением контракта.

Независимость гарантии обеспечивается наличием исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Банк не вправе оспаривать отношения заказчика и подрядчика по контракту, в том числе ссылаться на отсутствие у истца права требовать исполнения банком обязательств по банковской гарантии.

Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержит условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков.

Между тем, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла ст. 329 и главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, обеспечение осуществляется лишь в отношении неисполненного должником обязательства.

Следовательно, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в зависимости от экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения.

Таким образом, гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника.

Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению выгоды и противоречит принципу справедливости.

Суд принимает во внимание то обстоятельство, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2020 по делу N А53-1166/20, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстнации от 15.09.2020, с общества с ограниченной ответственностью «ДонСтрой» взыскано 1 760 000 руб. убытков, в связи с несоблюдением подрядчиком графика работ по муниципальному контракту от 15.08.2018 № 3950. Решение суда, вступившее в законную силу, подрядчиком не исполнено.

При этом требования заказчика об оплате банковской гарантии в связи с нарушением подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, судом признаны ошибочными ввиду следующего.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Поэтому, разрешая вопрос о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков, следует установить, предусмотрели ли стороны в данном случае исполнение обязательства по частям.

При разрешении данного вопроса следует принять во внимание правовую позицию, изложенную в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в п. 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 отметил следующее: подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Согласно указанной правовой позиции при осуществлении строительства объекта по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме КС-2 и КС-3, подписываемые заказчиком и подрядчиком за отчетный период, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с исполнителем, и не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2, КС-3.

Оценив контракт от 15.08.2018 N 3950, суд приходит к выводу, что условиями контракта не предусмотрено поэтапное выполнение и приемка работ, не определена стоимость каждого этапа, следовательно, подрядчик не может быть привлечен к ответственности за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ по этапам.

Таким образом, размер подлежащей к взысканию суммы банковской гарантии определяется наступившей перед бенефициаром размером обязанности принципала и составляет 1 760 000 руб.

Обращение взыскания на сумму банковской гарантии в размере, превышающем вышеназванный размер, не соответствует действующему законодательству и противоречит принципу справедливости, а также способствует необоснованному получению выгоды в сумме, превышающей объем обеспечиваемого обязательства.

В требовании к банку ответчик указал на нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ и не исполнение в полном объеме контракта.

Таким образом, проанализировав представленные в материалы дела документы в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о доказанности истцом наличия убытков в результате неправомерных действий ответчика.

Руководствуюсь вышеизложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований по возмещению убытков в размере 1 760 000 руб., поскольку указанная сумма обеспечения правомерна оплачена в рамках банковской гарантии.

При указанных обстоятельствах требования истца о взыскании убытков подлежат частичному удовлетворению в сумме 2 200 000 руб.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2020 по делу № А53-9057/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                             В.Л. Новик

С.И. Яицкая