АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕ НИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-53583/23-17-431

г. Москва

13 июня 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2023 года  

Полный текст решения изготовлен 13 июня 2023 года Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1, рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "ТДЮС" к ФАС России,  третьи лица: 1) ПАО "Россети", 2) АО "ЭССК ЕЭС" о признании незаконным решения  от 16.01.2023г. № 223ФЗ-9/23  

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 07.03.2023   № б/н, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 21.11.2022 №  МШ/105377/22, от третьих лиц: 1) ФИО4 по доверенности от 14.12.2022г. №  261-22, 2) ФИО5 по доверенности от 17.11.2022г. № 24-22  

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТДЮС" (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в  Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик,  антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 16.01.2023г. № 223ФЗ- 9/23.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных  требований по доводам отзыва.  

Представители третьих лиц поддержали правовую позицию ответчика.  

Суд, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в соответствии со  статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные  требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила  жалоба ООО "ТДЮС" от 23.12.2022 № 22-12/ФАС на действия (бездействие) заказчика  ПАО «Россети» (далее - Заказчик), организатора торгов АО «ЭССК ЕЭС» (далее -  Организатор) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения  договора на выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи для  ПАО «Федеральная Сетевая Компания - Россети» (ПАО «Россети») (извещение №  32211949209) (далее - Конкурс, Жалоба).  

ФАС России 16.01.2023 года было принято решение об отказе в удовлетворении  жалобы ООО "ТДЮС" на действия ПАО «Россети», организатора торгов АО»ЭССК  ЕЭС» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на  выполнение работ по модернизации системы видеоконференцсвязи для ПАО  «Федеральная Сетевая Компания – Россети» (далее - Конкурс).  

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный  суд г. Москвы с заявлением о признании его незаконным.  

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения  государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.  

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных  лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого  акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному  нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт  и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными  ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц  необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:  несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и  законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие)  юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки,  конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов,  заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение  которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской  Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении  закупок в соответствии с Законом о закупках.  

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа  рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов,  оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии,  уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.  

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг  заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским  кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными  законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также  принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3  статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.  

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении  закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением  случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об  осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект  договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении  конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные  в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы,  составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная  информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках. В  случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем,  цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с  указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня  внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается  информация об изменении договора с указанием измененных условий.  

Из материалов дела следует и судом установлено, что закупочная деятельность  Заказчика регламентируется единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС»,  утвержденным решением совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 29.01.2019 № 436 (в  редакции от 30.09.2022 № 591) (далее - Положение о закупке).  

Согласно извещению о проведении Конкурса, конкурсной документацией (далее  - Извещение, Документация):  

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 13.12.2022;  

2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) -115 400 000 руб.; 

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 29.12.2022;  4. Дата подведения итогов - 23.01.2023.  

Из доводов жалобы следовало, что права и законные интересы заявителя  нарушены действиями Заказчика, Организатора, установившими в Документации  неправомерные требования к участникам закупки.  

Представители Заказчика, Организатора с доводом жалобы не согласились и  указали, что при проведении Конкурса Заказчик, Организатор действовали в  соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о  закупке и Документации.  

Довод заявителя о том, что Заказчиком, Организатором в Документации  установлены неправомерные требования к участникам закупки о наличии лицензии на  осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации  (далее — Лицензия), суд отклоняет, исходя из следующего.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия,  справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки.  

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к  участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям  исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на  участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о  закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам,  работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки  и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются  в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам,  услугам, к условиям исполнения договора.  

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации  о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам закупки.  

Согласно пункту 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99- ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит, в  том числе деятельность по технической защите конфиденциальной информации.  

Комиссией ФАС России правомерно установлено, что согласно пункту 1.4.3  Документации участник закупки для того, чтобы принять участие в закупке, должен  удовлетворять требованиям, установленным в пункте 9 части II «Информационная  карта закупки» Документации (далее — Информационная карта).  

При этом, согласно пункту 9 Информационной карты, участник закупки должен  иметь, в том числе лицензию, содержащую следующие виды работ:  

- контроль защищенности конфиденциальной информации от  несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах  информатизации;  

- проектирование в защищенном исполнении: средств и систем информатизации;  помещений со средствами (системами) информатизации, подлежащими защите;  защищаемых помещений;  

- установка, монтаж, испытания, ремонт средств защиты информации  (технических средств защиты информации; защищенных технических средств  обработки информации; технических средств контроля эффективности мер защиты  информации; программных (программно-технических) средств защиты информации;  защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации;  программных (программно-технических) средств контроля защищенности  информации).  

Представитель заявителя пояснил, что в соответствии с пунктом 1.5.1  Документации участник закупки вправе привлечь к исполнению договора  соисполнителей (субподрядчиков) в случае, если это допускается положениями  Гражданского кодекса Российской Федерации для соответствующего предмету  договора виду гражданско-правового договора, в связи с чем, по мнению представителя  заявителя, установление требования к участникам закупки о наличии лицензии  является избыточным, ограничивает количество потенциальных участников закупки,  поскольку при наличии у участника закупки права привлекать к исполнению договора  соисполнителей, требование о наличии лицензии необходимо устанавливать  непосредственно к исполнителю по договору.  

Представители Заказчика и Организатора с указанным доводом не согласились и  пояснили, что это требование к участникам закупки установлено во исполнение  требований подпункта «в» пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от  01.05.2022 № 250 «О дополнительных мерах по обеспечению информационной  безопасности Российской Федерации» (далее — Указ).  

В соответствии с подпунктом «в» пункта 1 Указа для осуществления  мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться  исключительно организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по  технической защите конфиденциальной информации.  

В данном случае предметом закупки является выполнение работ по  модернизации системы видеоконференцсвязи (далее - СВКС), которая, в свою очередь,  является частью комплекса «Единая технологическая сеть связи электроэнергетики»,  имеющей максимальную 3-ю категорию критичности и конфиденциальности. При этом  в рамках указанных работ выполняются следующие этапы работ: обследование,  разработка концепции модернизации СВКС, разработка технорабочего проекта  модернизации СВКС, модернизация СВКС в пилотной зоне исполнительного аппарата  ПАО «Россети» и МЭС Сибири, разработка комплекта технической части  документации. В этой связи указанное выше требование установлено правомерно.  

Довод заявителя о том, что Заказчиком, Организатором неправомерно  установлено требование к участникам закупки о наличии членства в саморегулируемой  организации (СРО) несостоятелен ввиду следующего.  

Пунктом 9 Информационной карты установлено, что участник закупки, в том  числе должен быть членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих  подготовку проектной документации, включенной в государственный реестр СРО.  Участник должен иметь право выполнения работ по договорам подряда, заключаемым  с использованием конкурентных способов заключения договоров.  

По мнению заявителя, установление указанного требования к участникам  закупки ограничивает количество потенциальных участников закупки, поскольку при  наличии у участника закупки права привлекать к исполнению договора  соисполнителей, требование о членстве в СРО необходимо предъявлять к исполнителю  по договору.  

В соответствии с частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской  Федерации (далее — ГрК РФ) работы по договорам о подготовке проектной  документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с  частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с застройщиком, техническим  заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным  оператором (далее также — договоры подряда на подготовку проектной  документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями  или юридическими лицами, которые являются членами СРО в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено статьей 48 ГрК РФ.  Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам  обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного  проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов).  Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в  проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ,  заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными  предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких СРО.  

При этом, согласно Таблице 11 «Состав, содержание работ по созданию  пилотной зоны СВКС и требования к документации» Технического задания к  Документации в состав работ по договору входят, в том числе, работы по разработке  технорабочего проекта модернизации СВКС.  

Представители Заказчика и Организатора пояснили, что указанный объем работ  по разработке технорабочего проекта модернизации СВКС составляет более 50 % от  объема всех работ по договору, в связи с чем, а также учитывая требования ГрК РФ к  участникам закупки установлено требование о наличии членства в СРО в области  архитектурно-строительного проектирования.  

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к правильному выводу о том,  что установление требования к участникам закупки о наличии членства в СРО в  области архитектурно-строительного проектирования не противоречит требованиям  Закона о закупках, Документации и Положению о закупке, а довод жалобы не нашел  своего подтверждения.  

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших  основанием для принятия государственными органами, органами местного  самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов,  решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган  или должностное лицо.  

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности  выводов антимонопольного органа.  

Вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое  решение является законным и обоснованным.  

В нарушение статьи 4 АПК РФ заявителем не указано, какое именно его право  было нарушено оспариваемым актом ФАС России, и какое право подлежит  восстановлению, принимая во внимание то обстоятельство, что заявитель не был  участником закупки.  

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительными  является восстановление прав заявителя.  

Суд отмечает, что оспариваемый акт не порождает какие-либо права и  обязанности для заявителя, в результате удовлетворения заявления правовое положение  заявителя не изменится и не приведет к восстановлению нарушенных прав, так как  оспариваемое решение ответчика не нарушает права заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности  

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд  установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия  (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и  законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении  заявленного требования.  

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные  расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя.  

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 65, 75, 110, 123, 156,  167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», отказать в  удовлетворении требований ООО "ТДЮС".  

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья: А.Б. Полякова