957/2020-33330(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-2113/2020

Дело № А40-181326/19

г. Москва

11 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2020 года  Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Семикиной О.Н., судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного  учреждения города Москвы «Управление дорожно-мостового строительства»,  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2019 по делу № А40-181326/19,  

по исковому заявлению государственного казенного учреждения города Москвы  «Управление дорожно-мостового строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 117420, 

<

...>)  

к акционерному обществу «КАПСТРОЙСИТИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 105005, 

<

...>)  

о взыскании при участии: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 03.02.2020, ФИО3 по  доверенности от 25.12.2019,  

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 07.05.2019, 

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы «УПРАВЛЕНИЕ  ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА» обратилось в Арбитражный суд  города Москвы с исковым заявлением с учетом принятого в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения исковых  требований, к акционерному обществу «КАПСТРОЙСИТИ» о взыскании по  государственному контракту № 0173200001416001905 от 18 марта 2017 года штрафа в  размере 670.033 руб. 59 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2019 исковые требования  удовлетворены частично.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 10.12.2019,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  

жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  10.12.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 18 марта 2017 года между Департаментом  строительства города Москвы (государственным заказчиком) и ответчиком  (техническим заказчиком) был заключен государственный контракт  №  0173200001416001905 на оказание услуг по исполнению функций технического  заказчика с выполнением проектно-изыскательских работ по объекту: «Северо- Восточная хорда. Участок от Щелковского до Открытого шоссе. Корректировка».  

В соответствии с пунктом 3.1. государственного контракта, твердая цена  контракта составила 134 006 717 руб. 52 коп.  

В соответствии с пунктами 4.2., 4.3. государственного контракта, дата начала  работ – дата подписания контракта; дата окончания работ – не более 9 месяцев с даты  начала работ.  

В соответствии с пунктом 12.1. государственного контракта, контракт вступает в  силу с момента подписания сторонами и действует до 27 декабря 2017 года.  

26 декабря 2017 года между Департаментом строительства города Москвы  (государственным заказчиком) и ответчиком (техническим заказчиком) было  заключено дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту, согласно  условиям которого срок действия государственного контракта продлен до 30 сентября  2018 года.  

27 июня 2018 года между Департаментом строительства города Москвы  (государственным заказчиком), истцом (учреждением) и ответчиком (техническим  заказчиком) было заключено соглашение о замене лица в обязательстве, согласно  условиям которого истец принял на себя права и обязанности государственного  заказчика по государственному контракту № 0173200001416001905 от 18 марта 2017  года.  

25 сентября 2018 года между истцом (государственным заказчиком) и  ответчиком (техническим заказчиком) было заключено дополнительное соглашение №  3 к государственному контракту, согласно условиям которого срок действия  государственного контракта продлен до 01 марта 2019 года.  

Согласно пункту 7.1.26. государственного контракта, в случае продления срока  действия контракта, по сравнению со сроком, установленным пунктом 12.1.  государственного контракта, а также в случае, если обеспечение исполнения  обязательств по контракту перестало быть действительным или закончило свое  действие, предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее  обеспечение исполнения обязательств по контракту в течение 3 дней с даты окончания  действия ранее предоставленного обеспечения. В случае, если по каким - либо  причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту иным образом перестало  обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту  (в том числе в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию),  технический заказчик обязуется в течение 30 дней предоставить новое надлежащее  обеспечение исполнения контракта.  

Банковская гарантия ПАО АКБ «Держава» от 14.03.2017 № БГ-046/17-2-91655  прекратила свое действие 27.02.2018.  

Банковская гарантия ПАО КБ «Восточный» от 16.07.2018 № 35424/2018/ДГ  прекратила свое действие 30.11.2018.  

В обоснование исковых требований истец указал, что до окончания срока  действия контракта технический заказчик не представил государственному заказчику  новое надлежащее обеспечение контракта, в связи с чем истец на основании пункта 8.6.  государственного контракта начислил штраф в размере 0,5 % от цены контракта, что  

Согласно пункту 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 №  44-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор,  заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации  (государственный контракт) или муниципального образования (муниципальный  контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения  соответственно государственных или муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 8.6. государственного контракта за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в пунктах 7.1.3. - 7.1.27. контракта  (за исключением просрочки исполнения обязательств) технический заказчик  уплачивает государственному заказчику штраф в размере 0,5 % от цены контракта, что  составляет 670 033 руб. 59 коп. Размер штрафа включается в контракт в виде  фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены контракта на момент заключения  контракта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  25.11.2013 № 1063.  

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Доводы ответчика относительно отсутствия просрочки оказания услуг не  являются основанием для освобождения от ответственности за непредставление  обеспечения контракта.  

Довод ответчика о том, что информация о заключении дополнительного  соглашения № 3 размещена на сайте государственных закупок лишь 19 февраля 2019  года, отклонена судом первой инстанции, поскольку соглашение вступает в силу с даты  его подписания (пункт 4), а не с даты регистрации в ЕАИСТ.  

Доводы ответчика о выполнении работ по контракту 13.02.2019, а также ссылки  ответчика на письма исх. № 1117 от 19.03.2019, № 2258 от 23.05.2019, также не имеют  правового значения, поскольку новое обеспечение ответчику необходимо было  предоставить до 28.09.2018.  

Ссылки ответчика на часть 7.2. статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ также отклоняются,  поскольку статья 96 дополнена частью 7.2. лишь с 01 июля 2019 года, соответственно,  данные положения законодательства не могут быть применены к спорным  правоотношениям.  

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что расчет истца является  неверным, поскольку он был осуществлен в соответствии с постановлением  Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый  день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного  контрактом»  

Согласно частям 6, 7, 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в случае  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том  числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных  случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет  поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов,  пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная  со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке,  

установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна  трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Штрафы начисляются за неисполнение  или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается  контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном  Правительством Российской Федерации.  

Правительством Российской Федерации утверждено постановление  Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил  определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения  заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за  исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства  Российской Федерации от 15 мая 2017 года № 570 и признании утратившим силу  постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063».  

Согласно пункту 5 указанных Правил за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным  участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом № 44-ФЗ),  предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа  рассчитывается в порядке, установленном Правилами, за исключением просрочки  исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных  контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в  следующем порядке: - 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в  случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей; - 5  процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная  (максимальная) цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей  (включительно); - 1 процент начальной (максимальной) цены контракта в случае, если  начальная (максимальная) цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн.  рублей (включительно).  

Вместе с тем, как указано в пункте 6 Правил, за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер  штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде  фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: - 1 000 рублей, если цена  контракта не превышает 3 млн. рублей; - 5 000 рублей, если цена контракта составляет  от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно); - 10 000 рублей, если цена  контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно); - 100 000  рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.  

Учитывая, что допущенное ответчиком нарушение не имеет стоимостного  выражения, размер штрафа должен был быть рассчитан в соответствии с пунктом 6  Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего  исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за  исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  

(подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства  Российской Федерации от 15 мая 2017 года № 570 и признании утратившим силу  постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа  2017 года № 1042, и должен был составить 100 000 руб. за допущенное нарушение.  

Ответчик заявил о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ. 

Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи  333 ГК РФ, ответчик не представил.  

При таких обстоятельствах оснований для применения статьи 333 ГК РФ у суда  не имелось.  

Учитывая изложенное, суд признал подлежащим взысканию с ответчика штрафа  в размере 100 000 руб., в остальной части требования истца удовлетворению не  подлежат.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы, изложенные в апелляционной  жалобе ввиду следующего.  

Суд первой инстанции, при вынесении решения по делу, учёл, что допущенное  ответчиком нарушение не имеет стоимостного выражения, в связи с чем размер  штрафа должен был быть рассчитан в соответствии с пунктом 6 Правил определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком,  неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и должен был составить  100 000 руб. за допущенное нарушение.  

Расширительное толкование и применение пункта 3 Правил к неисполнению  или ненадлежащему исполнению поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного  выражения, является недобросовестным поведением сильной стороны и противоречит  принципам действующего законодательства.  

Письмом Минфина России от 31.10.2017 № 24-03-07/71731 указано следующее:  согласно пункту 6 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер  штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде  фиксированной суммы, определяемой от цены контракта, такие штрафы могут быть  установлены, например, за пересортицу товара, непредставление в срок,  предусмотренный условиями контракта, документов и т.п.  

Таким образом, непредставление банковской гарантии - является нарушением  не имеющим никакого стоимостного выражения, так как проявляется в нарушении  срока предоставления документа, то есть не совершения действия по передаче в адрес  заказчика определенного договором комплекта документации, что само по себе не  может иметь денежного или стоимостного выражения.  

Как отмечено Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации в Определении от 20 декабря 2018 г. № 310-ЭС18-13489  «Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд основывается наряду с иными принципами  на принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и  муниципальных нужд (статьи 6, 12 Закона о контрактной системе). Это обеспечивается  помимо прочего установлением гражданско-правовой ответственности исполнителей  услуг. Из части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что штраф  применяется к исполнителю за неисполнение или ненадлежащее исполнение им  

обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  исполнителем предусмотренных контрактом обязательств.»  

Размер штрафа в контракте установлен в виде фиксированной суммы,  составляющей 5 процентов цены контракта, (пункт 4 Правил определения размера  штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за  исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки  исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, утвержденных действующим на дату заключения  Контракта Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013   № 1063).  

Обязательство о предоставлении банковской гарантии носит срочный характер. 

Как отмечено в названном Определении Верховного Суда от 20 декабря 2018 г.   № 310-ЭС18-13489, за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного  контрактом, исполнитель подвергается ответственности в виде пени, исчисляемой от  объема неисполненных обязательств и периода просрочки (часть 7 статьи 34 Закона о  контрактной системе).  

В силу закона и условий контракта, которые по существу дублируют  нормативные предписания, установленные в частях 6-8 статьи 34 Закона о контрактной  системе, просрочка исполнения обязательства не является основанием для взыскания  штрафа, так как для этого вида нарушения установлен специальный вид  ответственности - пени.  

Верховный Суд в определении № 310-ЭС 18-13489 указал, «ничто не  подтверждает правомерность взыскания штрафа за просрочку сопутствующего  обязательства, имеющего срочный характер». Условия контракта и перечисленные  правовые нормы указывают на то, что за просрочку исполнения обязательств штраф не  начисляется.  

Отменяя решения нижестоящих арбитражных судов Верховный Суд в  Определении от 20 декабря 2018 г. № 310-ЭС18-13489 отметил, что суду следует при  доказанности факта нарушения обязательств по государственному контракту  самостоятельно квалифицировать допущенное нарушение, устанавливать правильный  вид неустойки, соответствующий нарушению, выяснять подлежит ли взысканию пеня,  и при допустимости взыскания определять ее размер.  

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, нарушение сроков  предоставления банковской гарантии не имеет стоимостного выражения, поскольку  является сопутствующим обязательством, не связанным прямо с выполнением  обязательств по контракту, в связи с чем, расчет пени за просрочку такого  обязательства невозможен.  

Действовавшее до 09.09.2017 постановление Правительства от 25.11.20J3 №  1063 не регулировало вопрос взыскания пени по сопутствующим обязательствам с  просрочкой исполнения, которые не имели стоимостного выражения.  

Правовое регулирование этого вопроса появилось лишь с вступлением в силу  постановления Правительства от 30.08.2017 г. № 1042, которым установлен порядок  определения в контракте взыскания неустойки по каждому факту неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (исполнителем) обязательства, в том числе,  не имеющего стоимостного выражения.   

Принятым Правительством постановлением г. № 1042 от 30.08.2017  установлены фиксированные размеры штрафов за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом, в том числе, когда обязательство, предусмотренное  

Применение постановления Правительства от 30.08.2017 г. № 1042 к  государственным контрактам заключенным до 09.09.2017 в части п.6 подпункта б)  Правил, подтверждается сложившейся судебной практикой.  

Схожая правовая позиция применена Арбитражным судом г. Москвы по делу №  А40-198733/19-105-1199 в решении от 10.12.2019 г., в идентичном рассматриваемому  споре между теми же лицами АО «КАПСТРОЙСИТИ» и ГКУ «УДМС».  

Также аналогичная правовая позиция содержится в решении Арбитражного суда  города Москвы от 12.04.2019 по делу № А40-308493/18 между Министерством  промышленности и торговли РФ и ООО «Международный Биотехнологический центр  «ГЕНЕРИУМ». оставленное без изменений постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда № 09АП-28697/2019 от 25.06.2019.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 10.12.2019 г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2019 по делу № А40- 181326/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина  

Судьи В.Я. Гончаров  

 А.Л.Фриев