ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А72-8810/2017

г. Самара

01  марта  2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  26  февраля 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено   01   марта    2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу Областного государственного казенного предприятия "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 ноября 2018 года по делу № А72-8810/2017 (судья Страдымова М.В.)

по иску Областного государственного казенного предприятия "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании, 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Областному государственному казённому предприятию "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Гарант-Сервис" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

УСТАНОВИЛ:

С учетом  определения  суда от 01.12.2017 по делу А72-1558/2017 об объединении дел № А72-15580/2017 и № А72-8810/2017 в одно производство  с присвоением  объединенному делу номера  А72-8810/2017, областное государственное казенное предприятие "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" (далее – истец, ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области") обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" (далее – ответчик, ООО "Управляющая компания") о взыскании задолженности в виде компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя по сетям теплосетевой организации за поставленную тепловую энергию за период с октября 2016 года по апрель 2017 года по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя №5-Т от 11.10.2016 в сумме 7 710 009, 24 руб.,  процентов за пользование чужими денежными средствами, с 23.10.2018  по день фактической оплаты  долга.

ООО "Управляющая компания" в лице конкурсного управляющего ФИО2 обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском  уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ к ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области о взыскании задолженности за услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя по договору №5-Т от 11.10.2016 за период с октября 2016 года по апрель 2017 года в сумме 2 408 30,76 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.11.2016 по 08.08.2018 в сумме 295 041,90 руб.  и с 09.08.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ГарантСервис". 

Решением от 07.11.2018  с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания" в пользу Областного  государственного казенного  предприятия "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области"  взыскана задолженность в виде компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в размере 4 990 930,61 руб., 711 599,33 руб.  процентов  с  11.11.2016 по 22.10.2018 и с 23.10.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, 43 419,06 руб. расходов по уплате государственной пошлины.   В остальной части исковые требования  оставлены без удовлетворения.  

С Областного  государственного казенного  предприятия "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" в пользу ООО "Управляющая компания" взыскано 2 308 552,64  руб.   задолженности за услуги по передаче тепловой энергии с октября 2016 по апрель 2017 по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя № 5-Т от 11.10.2016,  228 457,55 руб. процентов  с 16.11.2016 по 08.08.2018 и с 09.08.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга,  35 081,61  руб. расходов по уплате государственной  пошлины. В остальной части  исковые требования оставлены без удовлетворения.  

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" не согласилось с  принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе ссылаясь  на неполное  выяснение  судом первой инстанции обстоятельств дела, просит решение отменить, принять  по делу  новый судебный акт, которым  удовлетворить его требования   в заявленном размере. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что  Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрена возможность перехода на отопление с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии, при соблюдении требований, установленных частью 15 статьи 14 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Суд  не исследовал доказательства того, что отопительные приборы в квартирах с индивидуальным (автономным) отоплением подпадают под перечень запрещенных к использованию для отопления жилых помещений в многоквартирных домах, предусмотренных Правилами подключения.

Кроме того, переход на автономное отопление жилого помещения в многоквартирном жилом доме требует переустройства жилого помещения и должен производиться в соответствии с главой 4 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Жилищного кодекса Российской Федерации переустройство жилого помещения проводится с соблюдением требований законодательства по согласованию с органом местного самоуправления на основании принятого им решения.

Таким образом, судом не исследована законность перехода на отопление жилых помещений в многоквартирных домах с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, плата должна взиматься только за потребленную тепловую энергию и не может взиматься за не потребленную независимо от оснований, по которым эта энергия получена. 

Расчет объема коммунального ресурса исходя из общей площади всех жилых помещений (без исключения площади жилых помещений, оборудованных индивидуальной системой отопления) будет являться завышенным в отношении собственников жилых помещений, оборудованных автономным отоплением, которые вынуждены будут дважды оплачивать обогрев своего жилья (в составе коммунальной услуги по отоплению и при использовании индивидуального обогревательного оборудования).

Переход на отопление с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии предусмотрен Законом о теплоснабжении.

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" представило в материалы дела сведения об отключенных квартирах от централизованной системы отопления.

Доказательств того, что отопительные приборы в квартирах подпадают под перечень индивидуальных квартирных источников тепловой энергии, которые запрещается использовать для отопления жилых помещений в многоквартирных домах, ООО "Управляющая компания" не представлено.  Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе. и поддержаны его представителем в судебном заседании

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения  дела в их отсутствие.   

Проверив  материалы дела,   оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Истец осуществляет деятельность по поставке тепловой энергии потребителям, находящимся на территории р.п. Силикатный Ульяновской области по тепловым сетям, принадлежащим по договору аренды муниципального имущества ООО "Управляющая компания"  в рамках заключенного 11.10.2016 между сторонами договора №5-Т на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя. 

Срок действия договора  установлен  с 01.10.2016 по 30.09.2017. 

Согласно пункту 1.1  договора теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Согласно пункту  2.3.1 договора передача тепловой энергии, теплоносителя из точки приема в точку передачи потребителям теплоснабжающей организации осуществляется согласно перечню объектов, которые указаны в приложении №1.1а к договору.

В соответствии с пунктом 2.3.23 договора теплоснабжающая организация обязана возмещать стоимость тепловой энергии, теплоносителя, приобретенной в целях компенсации потерь ресурса на сетях ТСО, в объемах, порядке и сроки, установленные разделом 4, 5  договора. 

Пунктом 4.1.1 договора стороны предусмотрели, что при наличии прибора коммерческого учета в точке приема (на границе раздела сетей ТО и ТСО) фактические потери тепловой энергии, теплоносителя определяются как разница величин отпущенной в тепловую сеть тепловой энергии, теплоносителя и потребленной теплопотребляющими установками потребителей тепловой энергии, теплоносителя. 

Согласно пункту 4.1.2 договора в случае отсутствия прибора коммерческого учета в точке приема (на границе раздела сетей ТО и ТСО) при определении фактических потерь тепловой энергии, теплоносителя на сетях теплосетевой организации Псверх принимается в размере, превышающем размер потерь тепловой энергии, теплоносителя, рассчитанные по методике, приведенной в "Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 №325, над Пнорм. Теплосетевая организация, не позднее 5 рабочих дней с момента получения запроса от теплоснабжающей организации, предоставляет Теплоснабжающей организации сведения о характеристики тепловых сетей, необходимых для проведения расчетов Псверх. При непредоставлении необходимых данных, теплоснабжающая организация производит данный расчет на основании имеющейся в теплоснабжающей организации информации о характеристиках тепловых сетей теплосетевой организации.

В соответствии с пунктом 5.2 стоимость потерь тепловой энергии, теплоносителя на сетях ТСО (в пользу ТО) определяется как произведение фактического объема потерь тепловой энергии, теплоносителя (в соответствии с пунктом 4.1 договора) и соответствующего тарифа на тепловую энергию, теплоноситель, утвержденных в соответствии с действующим законодательством.

Пунктом 5.6 договора стороны предусмотрели, что оплата за услуги по передаче тепловой энергии производится ТО самостоятельно до 15 числа месяца, следующего за расчетным, на основании акта об оказании услуг по передаче тепловой энергии и счета-фактуры за расчетный месяц. Расчеты за оказанные услуги по передаче тепловой энергии осуществляются путем перечисления денежных средств на расчетный счет ТСО, либо иным не запрещенным законом способом. 

Согласно пункту 5.7 договора оплата тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя (на сетях ТСО) производится ТСО самостоятельно до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании товарной накладной и счета-фактуры за расчетный месяц. Расчеты за тепловую энергию, теплоноситель в целях компенсации потерь тепловой энергии. Теплоносителя (на сетях ТСО) осуществляются путем перечисления денежных средств на расчетный счет ТСО, либо иным не запрещенным законом способом. 

Приложением № 1.1а стороны определили перечень объектов потребителей теплоснабжающей организации. Приложением №2а (л.д. 35, т.1) установлена граница балансовой принадлежности и точка приема – котельная №2, расположенная по адресу: 

<

...>. 

За период с октября 2016 по апрель 2017  разногласий с объемом потерь ресурса со стороны ООО "Управляющая компания" не было предоставлено, что подтверждено товарными накладными, подписанными ответчиком  без разногласий,  между тем оплата за полученную тепловую энергию  ответчиком не была произведена, в связи с чем у него образовалась задолженность  в размере  7 710 009,24 руб. , претензия оставлена без ответа. 

ООО "Управляющая компания" в период с октября 2016 года по апрель 2017 года во исполнение условий договора №5-Т на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 11.10.2016 поставило тепловую энергию и теплоноситель ГКП  "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области", которое  отказалось от подписания актов, претензию  ООО "Управляющая компания" оставило без удовлетворения. 

Спор между сторонами заключается в порядке определения объемов потерь тепловой энергии и оказанных услуг по передаче тепловой энергии. 

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" объем потерь тепловой энергии определяет исходя из объемов энергоресурсов доставленных до точки поставки, кроме того расчет производит исходя из общей площади помещений, представленных обществом с ограниченной ответственностью "РИЦ", вычитая при этом из общей площади отапливаемых помещений площадь квартир многоквартирных домов, переоборудованных газовыми котельными. 

ООО "Управляющая компания" определяет объем тепловых потерь и оказанных услуг по передаче тепловой энергии, соответственно, исходя из объемов тепловой энергии, выпущенной в сеть из котельной, расчет производит с учетом общей площади помещений лестниц, чердаков и подвалов и в соответствии с данными об общей площади помещений представленных БТИ. 

Принимая вышеуказанное решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью  5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей  15 указанного закона.

Согласно части  11 статьи  15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения. 

В соответствии с  абзацем  2 пункта  54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808) по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения. 

 Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя (абзац  3 пункт  54 Правил N 808). 

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии ее часть расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети. 

Пунктом 2.3.23 договора предусмотрено, что теплосетевая организация приняла на себя обязательства возмещать теплоснабжающей организации стоимость тепловых потерь при передаче тепловой энергии. 

Объем фактических потерь тепловой энергии, теплоносителя на сетях теплосетевой организации определяются в соответствии с пунктом  4 договора. 

Стоимость потерь тепловой энергии, теплоносителя  в сетях  теплосетевой организации (в пользу теплоснабжающей организации) определяется как произведение фактического объема потерь тепловой энергии, теплоносителя и соответствующего тарифа на тепловую энергию, теплоноситель, утвержденный в соответствии с действующим законодательством (пункт 5.2 договора). 

В соответствии со статьей 19 Закона  о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.         Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, устанавливающие порядок определения количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя. 

Согласно пункту 2 указанных Правил методология осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя определяется методикой, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. 

Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 № 99/пр. 

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" по домам, оборудованным ОДПУ, объем тепловой энергии рассчитывает по показаниям приборов, по домам, не  оборудованным ОДПУ, поставленный объем тепловой энергии рассчитывает в соответствии с пунктами  66, 73 Методики №99-пр. 

В отношении определения объема коммунальных ресурсов, поставленных в многоквартирные дома, действует специальное правовое регулирование, имеющее в силу статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации приоритет перед законодательством о теплоснабжении.

В случае, когда подача абоненту через присоединенную сеть тепловой энергии и горячей воды осуществляются в целях оказания соответствующих коммунальных услуг гражданам, проживающим в многоквартирном доме, эти отношения подпадают под действие жилищного законодательства (подпункт 10 пункта 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации). В этом случае в силу прямого указания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

В силу прямого указания пункта 13 Правил № 354 условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. 

Указанные нормы в их системном толковании в судебной практике рассматриваются как исключающие возложение на управляющую организацию - исполнителя коммунальных услуг в отношениях с ресурсоснабжающими организациями обязанностей по оплате коммунальных ресурсов в большем объеме, чем аналогичные коммунальные ресурсы подлежали бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг указанных ресурсов напрямую от ресурсоснабжающих организаций, минуя посредничество управляющей организации. 

Разделом VII Приложения 2 к Правилам № 354 установлен порядок расчета размера платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению, предоставленную потребителю за расчетный период в жилом помещении (жилом доме, квартире) или нежилом помещении и на общедомовые нужды, в случае установления двухкомпонентных тарифов на горячую воду. В соответствии с пунктом 26 названного Приложения размер платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению в i-м жилом или нежилом помещении, определяются по формуле 23, которая содержит величину Qiп - объем (количество) тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению за расчетный период в i-м жилом или нежилом помещении. Указанная величина рассчитывается как произведение объема потребленной за расчетный период в i-м жилом или нежилом помещении горячей воды, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета в i-м жилом или нежилом помещении, и утвержденного 8 норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению. Аналогичным образом определяется объем (количество) тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению за расчетный период на общедомовые нужды, приходящийся на i-е жилое или нежилое помещение (Qiодн) в формуле 24 того же Приложения. 

Таким образом, в силу Правил № 354 количество тепловой энергии, использованной на подогрев воды, определяется по установленным в предусмотренном законодательством порядке нормативам расхода тепловой энергии на подогрев воды для целей горячего водоснабжения, независимо от наличия коллективного (общедомового) прибора учета, которым фиксируется объем тепловой энергии, поступающей в систему горячего водоснабжения МКД. 

Указанный порядок не противоречит пункту 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, предусматривающему определение объема потребляемых коммунальных услуг по показаниям приборов учета, и только при их отсутствии допускающему применение нормативов потребления коммунальных услуг, поскольку тепловая энергия не относится к числу потребляемых коммунальных услуг, а величины Qiп и Qодн служат для распределения тепловой энергии, используемой на подогрев воды для горячего водоснабжения, между всеми потребителями в зависимости от объема потребления горячей воды. Аналогичная правовая позиция, изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 306-ЭС17- 15822. 

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами N 1034, пунктом 110 которых  установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставленных источником тепловой энергии, в целях их коммерческого учета определяется как сумма количеств тепловой энергии, теплоносителя по каждому трубопроводу (подающему, обратному и подпиточному). 

В соответствии с пунктом 114 Правил N 1034 определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. 

Методика N 99/пр является методологическим документом, в соответствии с которым осуществляется определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета (в том числе расчетным путем), в частности, организацию коммерческого учета на источнике тепловой энергии и в тепловых сетях. 

 Руководствуясь положениями Закона о теплоснабжении и Правил N 808 суд определил, что заказанная теплоснабжающей организацией услуга передачи (доставки) тепловой энергии до потребителей предоставляется от точки приема тепловой энергии ответчика и завершается оказанием этой услуги непосредственно в точках передачи тепловой энергии потребителям ответчика, предусмотренных сторонами в приложении к договору.

В связи с этим   суд исходил  из того, что оплачиваемый объем услуги по передаче тепловой энергии не может превышать объем полезного отпуска, следовательно к правоотношениям в части услуги по передачи тепловой энергии в многоквартирные дома также подлежат применению положения Жилищного кодекса Российской Федерации, а также пунктов 42, 42(1) Правил N 354. 

Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть  1 статьи   157 Жилищного кодекса Российской Федерации).Факт поставки части тепловой энергии и теплоносителя для нужд оказания коммунальных услуг жителям многоквартирных домов сторонами не оспаривается. 

Правилами № 1034 установлены 3 вида потерь (в совокупности фактические потери, т.е. разница между ресурсом, вышедшим с котельной, и ресурсом, фактически дошедшим до потребителей):   потери тепловой энергии, теплоносителя, связанные с аварийными утечками теплоносителя, оформленные актами,   нормативы технологических потерь тепловой энергии, теплоносителя при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, потери, превышающие утвержденные значения (сверхнормативные). 

Пунктами 128 и 129 Правил № 1034 определен порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя тепловыми сетями - нормативных и сверхнормативных.           В силу того, что сети иных теплосетевых (теплоснабжающих) организаций отсутствуют, то объем фактических потерь рассчитывается как разница между количеством тепловой энергии, теплоносителя, вошедшими в сеть теплосетевой организации (данная величина определена коммерческим прибором учета тепловой энергии, теплоносителя) и количеством тепловой энергии, теплоносителя, дошедшим до потребителя (определено согласно Правилам коммунального учета тепловой энергии, расчет подтвержден документально). 

Аналогичная позиция отражена Определение Верховного суда РФ от 29.07.2015г. №309-ЭС15-10270.

В  соответствии с разделом 5 Правил №1034 (пункт128): Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом: 

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на 10 границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери); 

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные). 

По котельной теплоснабжающей организации, расположенной в р.

<

...>, количество тепловой энергии, теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть из котельной (в точке приема) определяется приборным методом с ноября 2016.

ООО "Управляющая компания" является теплосетевой организацией, эксплуатирующей тепловые сети по договору аренды муниципального имущества от 03.05.2012  в р.п.Силикатный Сенгилеевского района Ульяновской области. 

В соответствии с требованиями Закона о теплоснабжении и Правилами  №808 теплосетевая организация обязуется осуществлять передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя. 

Определения понятиям "точка приема" и "точка передачи" даны в Правилах 808:           "точка приема" - место физического соединения источников тепловой энергии или тепловых сетей с тепловыми сетями теплосетевой организации, в котором исполняются обязательства теплоснабжающей организации по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя, 

"точка передачи" - место физического соединения теплопотребляющих установок или тепловых сетей потребителя с тепловыми сетями теплосетевой организации, в котором исполняются обязательства теплосетевой организации по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя,

 "точка поставки" - место исполнения обязательств теплоснабжающей организации, которое располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации, или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети. 

На основании  изложенного  суд первой инстанции согласился  с доводами ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области", о том,  что  объем оказанных теплосетевой организацией услуг соответствует объему энергоресурсов, доставленных до точки поставки, а не тепловой энергии, выпущенной в сеть с котельной (Определение Верховного суда Российской Федерации от 30.07.2015 №305-ЭС15-9990; Определение Верховного суда Российской Федерации от 25.03.2016 №304-ЭС16-1665). 

Исходя из положений  части 2 статьи 16  Жилищного кодекса Российской Федерации, в котором определены понятия  жилых и нежилых помещений, суд первой инстанции  указал, что  законодатель разделяет понятия "жилые и нежилые помещения в многоквартирном доме"и "жилой дом". 

Невозможность применения норматива потребления на отопление к помещениям многоквартирного дома, являющихся общим имуществом собственников (в т.ч. подвалы МКД) установлена и в Правилах установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг и нормативов потребления коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 №306. В них определен порядок расчета норматива потребления коммунальной услуги по отоплению в жилых помещениях (пункт  3 приложения 1), отсутствует порядок определения норматива потребления коммунальной услуги по отоплению на обще домовые нужды. 

В представленном  в материалы дела расчете, жилые дома отсутствуют, расчет ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" произведен по многоквартирным домам в соответствии с требования нормативноправовых актов, в частности, Правил 354 с учетом площади помещений (жилых и нежилых) в многоквартирных домах р.п.Силикатный Сенгилеевского района Ульяновской области. 

Суд правильно указал,  что расчет объемов тепловой энергии должен быть произведен исходя из площади помещений по данным БТИ. 

В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 22.11.2012№ 29433-ВК/19 даны разъяснения, что используемые при расчете размера платы за коммунальные услуги в соответствии с Правилами № 354 значения общей площади жилого помещения (квартиры), нежилого помещения в многоквартирном доме надлежит определять на основе данных, содержащихся в документе, подтверждающем право собственности (пользования) на помещение в многоквартирном доме, передаточном акте или ином документе о передаче застройщиком помещения в многоквартирном доме, техническом паспорте жилого помещения (квартиры) или техническом паспорте многоквартирного дома, а значения общей площади всех помещений в многоквартирном доме, общей площади помещений, входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, общей площади всех жилых помещений (квартир) и нежилых помещений в многоквартирном доме надлежит определять на основе данных, содержащихся в техническом паспорте многоквартирного дома. 

В пункте 24 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в 12 многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 (Правила № 491) установлено, что сведения о составе и состоянии общего имущества отражаются в технической документации на многоквартирный дом. 

Состав технической документации на многоквартирный дом определен в пункте 24 Правил N 491, в соответствии с которым техническая документация на многоквартирный дом включает в себя: "... документы технического учета жилищного фонда, содержащие сведения о состоянии общего имущества…". 

На основании изложенного суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что наиболее верным  необходимо производить расчет заявленной  к взысканию задолженностей исходя из технических характеристик объектов недвижимого имущества представленных БТИ, а не по данным РИЦ. 

Доводы ООО "Управляющая компания" относительно того, что из заявленной ко взысканию суммы задолженности следует исключить стоимость сверхнормативных потерь, а также следует исключить сумму налога на добавленную стоимость, судом отклонены.

 Из отзыва  ООО "Управляющая компания "Гарант-Сервис" - организации выполняющей функции управляющей компания многоквартирных домов указанных в приложении к заключенному между сторонами договору в период с 01 ноября 2016 года по 25 мая 2017 года на тепловых сетях каких-либо аварийных ситуаций, утечек, прорывов и т.д. не было. Иных сведений о сверхнормативных потерях тепловой энергии суду не представлено. Таким образом, наличие сверхнормативных потерь в спорный период судом не установлено. 

Согласно пункту 1 статьи  39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе. 

Из приведенных норм законодательства следует, что приобретение тепловой энергии в целях компенсации потерь в тепловых сетях предусмотрено законодательством. Данные операции осуществляются на возмездной основе с переходом права собственности, в связи, с чем подлежат обложению НДС. Данный вывод  соответствует сложившейся судебной практике по данному вопросу, а также подтверждается  письмом  Министерства финансов Российской Федерации от 26.09.2013 № 03-07-11/39900

Довод ООО "Управляющая компания" о "двойной компенсации потерь" судом так же отклонен. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012  N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" утверждены Основы ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, Правила государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения. 

Законом о теплоснабжении  предусмотрено, что установление тарифа на производство тепловой энергии осуществляется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (статья 7). 

На территории Ульяновской области таким органом является Департамент по регулированию цен и тарифов.

При расчете тарифов на услуги по производству тепловой энергии учитываются экономически обоснованные расходы на производство тепловой энергии (приказ ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения") 

В соответствии с пунктом 22 Основ ценообразования утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", тарифы устанавливаются на основании необходимой валовой выручки, определенной для соответствующего регулируемого вида деятельности, и расчетного объема полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования, определенного в соответствии со схемой теплоснабжения, а в случае отсутствия такой схемы теплоснабжения - на основании программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования. При отсутствии схемы теплоснабжения либо программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципального образования или при отсутствии в указанных документах информации об объемах полезного отпуска тепловой энергии расчетный объем полезного отпуска тепловой энергии определяется органом регулирования в соответствии с методическими указаниями и с учетом фактического полезного отпуска тепловой энергии за последний отчетный год и динамики полезного отпуска тепловой энергии за последние 3 года. 

Пунктом 22 Методических указаний утвержденных Приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э предусмотрено, что фактический объем полезного отпуска тепловой энергии за предыдущие периоды регулирования определяется органом регулирования с учетом представленных регулируемой организацией договоров поставки тепловой энергии, оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, теплоснабжения, заключенных с потребителями, информации об объемах отпуска, определенных по показаниям приборов учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных нормативов потребления коммунальных услуг, а также выставленных регулируемой организацией счетов на оплату тепловой энергии, теплоносителя, оказанных услуг. 

Согласно пункту 18 Методических указаний утвержденных Приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э формирование органами регулирования расчетных объемов, используемых при расчете тарифов в сфере теплоснабжения, осуществляется, в том числе с учетом количественной оценки ожидаемого уровня потребления тепловой энергии, тепловой нагрузки с учетом данных, предоставляемых регулируемыми 14 организациями при установлении тарифов в сфере теплоснабжения, в том числе договорных (заявленных на расчетный период регулирования потребителями) объемов, и статистических данных, в том числе среднегодового фактического потребления за три предыдущих года и планов регионального развития, в том числе с учетом фактического отключения (подключения) потребителей, объемов потерь и других параметров, используемых при расчете объемов в соответствии с методическими указаниями. 

Объем  полезного отпуска на 2016 год составил 83 500 Гкал, объем полезного отпуска на 2017 год составил 111 006 Гкал. 

Кроме того, объем расхода газа по котельной определен экспертом тарифного органа в соответствии с пунктом 35 Постановления от 22.10.2012 № 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения", исходя из предложенного ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" показателя удельного расхода условного топлива - 156,74 кг/Г кал, объема выработки тепловой энергии и коэффициента перерасчета топлива в единицу условного топлива 1,15 для природного газа, в соответствии с Методологическими положениями по расчету топливно-энергетического баланса Российской Федерации в соответствии с международной практикой, утвержденными Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 23.06.199. N 46. 

Расчет топлива, принятый при расчете тарифа на 2016 составил: 83500 Гкал * 156,74/1,15/*5374,18 руб. = 61161,8 тыс. руб. 

На 2017 показатель удельного расхода условного топлива - 156,74 кг/Гкал, объема выработки тепловой энергии и коэффициента перерасчета топлива в единицу условного топлива 1,16957 для природного газа 

Расчет топлива, принятый при расчете тарифа на 2017 составил: 111006 Гкал * 156,74/1,16957/*5374,18 руб. = 81168,9 тыс. руб. 

При расчете затрат на топливо принят объем тепловой энергии без потерь в сетях. 

Также в состав тарифа включены расходы на холодную воду. Количество воды на коммунальных теплоэнергетических предприятиях, требуемое для выработки теплоты, слагается из расходов на разовое наполнение систем отопления, вентиляции, трубопроводов тепловых сетей ( часть 2 статьи  6.2.29 Приказа Минэнерго России от 24.03.2003 N 115 "Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок"). 

Необходимая валовая выручка определена экспертом тарифного органа согласно главе 8 Приказа ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э (ред. от 04.10.2017) "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения" в размере 125912,83 тыс. руб. 

Расчет тарифа на тепловую энергию: 15 125912,83 тыс. руб. : 83496,6Гкал=1508 руб. за 1Гкал. В объеме тепловой энергии для расчета тарифа потери в сетях не учтены. 

До настоящего времени тариф, утвержденный Департаментом по регулированию цен и тарифов, является действующим.

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" рассчитывает объем тепловой энергии без учета площади жилых помещений, оборудованных газовыми колонками, что суд  признал неверным, поскольку действующее нормативно-правовое регулирование не предусматривает возможность перехода одного или нескольких жилых помещений в многоквартирном доме с центральным теплоснабжение на иной вид индивидуального отопления, в связи с чем, Правительством Российской Федерации, в чью компетенцию в соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ входит установление порядка определения нормативов потребления коммунальных услуг, не урегулирована возможность определения раздельно норматива потребления в отношении отопления на общедомовые нужды и норматива потребления в жилом (нежилом) помещении. 

Аналогичная правовая позиция изложена в Решении Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2015 № АКПИ15-198 об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим абзаца второго пункта 40 Правил № 354.

Суд правильно указал,  что  услуга отопления не может предоставляться автономно в каждом отдельном помещении многоквартирного дома. Отопление в многоквартирном доме в силу физических особенностей передачи тепловой энергии не может основываться только на наличии или отсутствии в конкретном помещении радиаторов отопления, поскольку проектируемая теплоотдача и, как следствие, поддержание нормативной температуры воздуха в помещении может достигаться путем теплоотдачи всех устройств, входящих в состав системы отопления дома и  при демонтаже радиаторов отопления обогрев помещений многоквартирного дома не прекращается. Установка в помещении газового оборудования (отопительных котлов), само по себе не свидетельствует о неиспользовании системы центрального отопления. 

Правилами №354 не предусмотрен механизм расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в многоквартирном доме, отдельные помещения которых в предусмотренном законодательством РФ порядке отключены от централизованной системы отопления.

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" представлен справочный расчет задолженности тепловой энергии в целях компенсации потерь с учетом общей площади квартир, переоборудованных газовыми котельными (котлами), исходя из данных об общей площади помещений представленных БТИ, без учета площади подвалов, лестниц, чердаков, который соответствует контррасчету ООО "Управляющая компания", и также представило справочный расчет задолженности за услуги по передаче тепловой энергии, исходя их этих же исходных данных, который также соответствует расчету ООО "Управляющая компания", согласно которому   4 990 930,61 руб.  составляет задолженность ООО "Управляющая компания" за компенсацию потерь тепловой энергии и теплоносителя с октября 2016 по апрель 2017;  2 308 552,64 руб. – задолженность ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области"  за услуги по передаче тепловой энергии с октября 2016 по апрель 2017. 

На основании изложенного, суд первой инстанции  правомерно признал  заявленные требования  подлежащими  частичному  удовлетворению.  

Также  ООО "Управляющая компания"  заявила к взысканию   с ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области"  проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.11.2016 по 08.08.2018 в сумме 295 041,90 руб.  и с 09.08.2018 по день фактической оплаты суммы долга. 

ОГКП "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" заявило о взыскании с ООО "Управляющая компания" проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.11.2016 по 22.10.2018 в размере 1 088 869,50 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами с 23.10.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга. 

Согласно пункту 1 статьи  395 ГК РФ  в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Проверив  представленные  расчеты, суд первой инстанции признал их правильными и подлежащими удовлетворению, исходя из удовлетворенных судом требований о взыскании сумм основного долга. 

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.09.2016 по делу №А72-3104/2016 ООО "Управляющая компания" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001"Обзор практики разрешения споров связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Такое ограничение направлено на недопущение возможности преимущественного удовлетворения интересов отельных кредиторов перед иными конкурсными кредиторами за счет конкурсной массы должника. 

ООО "Управляющая компания"  представлено информационное письмо от 18.12.2017 Управления Федеральной налоговой службы России по Ульяновской области о наличии требований по текущим платежам второй очереди. 

При  таких  обстоятельствах суд первой инстанции  обоснованно не произвел  процессуальный зачет удовлетворенных требований. 

Довод заявителя о том,  что судом  не исследована законность перехода на отопление жилых помещений в многоквартирных домах с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии,  отклоняется  как необоснованный, поскольку указанный вопрос предметом спора не являлся. Остальные  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приводились в суде первой инстанции были исследованы и обоснованно отклонены. 

Суд правильно указал, что   действующее нормативно-правовое регулирование не предусматривает возможность перехода одного или нескольких жилых помещений в многоквартирном доме с центральным теплоснабжение на иной вид индивидуального отопления, в связи с чем, Правительством Российской Федерации, в чью компетенцию в соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ входит установление порядка определения нормативов потребления коммунальных услуг, не урегулирована возможность определения раздельно норматива потребления в отношении отопления на общедомовые нужды и норматива потребления в жилом (нежилом) помещении. услуга отопления не может предоставляться автономно в каждом отдельном помещении многоквартирного дома. 

Отопление в многоквартирном доме в силу физических особенностей передачи тепловой энергии не может основываться только на наличии или отсутствии в конкретном помещении радиаторов отопления, поскольку проектируемая теплоотдача и, как следствие, поддержание нормативной температуры воздуха в помещении может достигаться путем теплоотдачи всех устройств, входящих в состав системы отопления дома. И при демонтаже радиаторов отопления обогрев помещений многоквартирного дома не прекращается. Установка в помещении газового оборудования (отопительных котлов), само по себе не свидетельствует о неиспользовании системы центрального отопления. 

Правилами №354 не предусмотрен механизм расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в многоквартирном доме, отдельные помещения которых в предусмотренном законодательством РФ порядке отключены от централизованной системы отопления.

Обжалуемое  решение  является законным и обоснованным,  выводы  суда соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем  оснований для отмены  решения не имеется. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07 ноября 2018 года по делу № А72-8810/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Областного государственного казенного предприятия "Корпорация развития коммунального комплекса Ульяновской области" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

ПредседательствующийЕ.Г. Демина 

СудьиВ.А. Морозов

                                                                                            О.Е. Шадрина