123/2019-4498(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд 

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А59-883/2017

г. Владивосток

07 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2019 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего И.С. Чижикова, судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой, при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дальросстрой»,  

апелляционное производство № 05АП-9498/2018 на решение от 25.10.2018 судьи С.В. Кучкиной 

по делу № А59-883/2017 Арбитражного суда Сахалинской области  по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальросстрой»  

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к отделу капитального строительства Администрации Невельского  городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

третье лицо: муниципальное бюджетное образовательное учреждение  средняя образовательная школа № 2 г.Невельска,  

о взыскании 340 000 рублей задолженности по муниципальному контракту от  18.07.2016 № 57-16, признании незаконным решения от 24.10.2016 № 739- ОКС об одностороннем отказе от исполнения контракта, возложении  обязанности заключить дополнительное соглашение и оплатить  выполненные дополнительные работы в сумме 82 770 рублей,  

при участии: 

от истца: ФИО1, генеральный директор на основании выписки из  ЕГРЮЛ, паспорт;  

от ответчика: не явились; от третьего лица: не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальросстрой» (далее –  истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (с учетом  уточнения от 24.03.2017) к отделу капитального строительства  Администрации Невельского городского округа (далее – ответчик) о  признании решения № 793-ОКС от 24.10.2016 об одностороннем отказе от  исполнения муниципального контракта № 57-16 от 18.07.2016 незаконным,  признании данного муниципального контракта действующим, взыскании с  ответчика 340 000 рублей по данному контракту, возложении обязанности  заключить дополнительное соглашение на выполнение дополнительных  работ и взыскании стоимости дополнительных работ в размере 82 770  рублей.  

Определением суда от 17.05.2017 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечено МБОУ «СОШ 3 «» г.Невельска Сахалинской области.  

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.10.2018  исковые требования оставлены без удовлетворения.  

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в  порядке апелляционного производства, сославшись на нарушение судом  первой инстанции норм материального и процессуального права; неполное  выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие  выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.  

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит  доводы о том, что работы сданы заказчику до того как он отказался от  исполнения контракта. Ссылается на отсутствие доказательств  неустранимого характера выявленных недостатков работ, невозможности  использования результатов выполненных работ по назначению, равно как  доказательств устранения заказчиком недостатков работ собственными  силами либо с привлечением третьих лиц. По мнению апеллянта, в  поведении заказчика в связи с заявленным им односторонним отказом от  исполнения контракта имеются признаки недобросовестного поведения, так  как фактически ответчик пользуется результатом работ уже более двух лет.  Также податель жалобы настаивает на том, что заключение судебной  строительно-технической экспертизы № 18/492 от 26.07.2018 выполнено с  нарушением действующего законодательства и методик проведения данного  вида исследований. Ссылается на обстоятельства аналогичного дела № А59- 173/2017, в рамках которого судом принято решение о незаконности  действий заказчика и взыскании задолженности по оплате выполненных  работ.  

Через канцелярию суда от истца поступили письменные пояснения  письменные пояснения к апелляционной жалобе, которые приобщены к делу  в порядке статьи 81 АПК РФ.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал  аналогичные пояснения.  

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы коллегией на основании  части 2 статьи 268 АПК РФ рассмотрено и отклонено ходатайство истца о  приобщении к материалам дела рецензии на заключение судебной  экспертизы с учетом сведений о дате поступления в материалы дела  спорного экспертного заключения и отсутствия доказательств наличия  причин, препятствовавших к своевременному получению иного заключения  либо рецензии, раскрытию в суде первой инстанции и их уважительности.  

Ответчик и третье лицо явку представителей не обеспечили, о времени  и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии  с правилами пункта 5 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела  апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется  Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.  

Из материалов дела коллегия установила следующее. 

На основании протокола подведения итогов запроса котировок для  закупки № 0361300025716000190 от 04.07.2016 между ООО «Дальроссрой»  (Подрядчик) и Отделом капитального строительства администрации  Невельского городского округа (Заказчик) заключен муниципальный  контракт № 57-16 «Ремонт полов в муниципальном бюджетном  общеобразовательном учреждении «СОШ № 2» г.Невельска» от 18.07.2016.  

Цена муниципального контракта составила 340 000.00 рублей (пункт  2.1 контракта), цена договора определена как твердая и действующая на весь  срок исполнения контракта.  

Срок выполнения работ определен по 06.08.2016 (пункт 1.4 контракта).  

18.08.2016 истец вручил ответчику уведомление, датированное  19.08.2016, о выполнении условий контракта, одновременно направив акты о  приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости  выполненных работ по форме КС-3, а также акт на проведение  непредвиденных работ, смету на непредвиденные работы, и акт о приемке  выполненных непредвиденных работ по форме КС-2.  

Уведомлением от 18.08.2016 ответчик указал, что в результате  проведения работ по ремонту полов ими были выявлены дополнительные  виды работ:  

- разборка перегородки – 15,8 кв.м., 

- в слесарной мастерской площадь пола не 67,2 кв.м. как заявлено в  аукционной документации, а 68,4 кв.м., то есть дополнительные работы по  разборке оснований покрытия полов, разборке покрытия полов дощатых,  разборке покрытия полов лаг из досок и брусков, укладке лаг, устройству  покрытия дощатых толщиной 50 мм (черный пол), устройство пароизоляции  прокладочной в один слой п/э пленкой, устройство покрытий дощатых  толщиной 28 мм, ангтисептирование водными растворами покрытий,  улучшенная окраска масляными составами по дереву полов в количестве 0,7  кв.м.;  

- в раздевалке площадь пола не 23.2 кв.м как заявлено в аукционной  документации, а 34.2 кв.м., т.е. дополнительные работы по разборке  оснований покрытия полов, разборке покрытия полов дощатых, разборке  покрытия полов лаг из досок и брусков, укладке лаг, устройству покрытия  дощатых толщиной 50мм (черный пол), устройство пароизоляции  прокладочной в один слой п/э пленкой, устройство покрытий дощатых  толщиной 28 мм, устройство оснований полов из фанеры в один слой,  устройство покрытия из линолеума коммерческого в количестве 1 кв.м.,  устройство плинтуса повинилхлоридного 20 м вместо 18, как заявлено в  документации;  

- устройство короба деревянного 10 кв., - погрузка и перевоз строительного мусора. 

Согласно произведенной истцом сметы стоимость дополнительных  работ составила 82 770 рублей.  

Оплата данных работ ответчиком произведена не была, акты приема  работы не подписаны, письмом от 23.09.2016 ответчик уведомил истца о  наличии недостатков в выполненных работах и предложил в срок до  

06.10.2016 их устранить, а 24.10.2018 принял решение об одностороннем  отказе от исполнения муниципального контракта, ссылаясь на  несоответствие качества выполненной подрядчиком работы проектно- сметной документации, требованиям СНиП и техническим регламентам.  

Письмом от 03.11.2016 истец обратился к ответчику с претензией о  незаконности действий по одностороннему отказу от исполнения контракта и  неоплаты выполненных работ.  

Полагая, что основания для расторжения в одностороннем порядке  спорного контракта, а также для отказа от приемки и оплаты работ у  заказчика отсутствовали, истец обратился в арбитражный суд с настоящим  иском.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм  материального и процессуального права, проанализировав доводы,  содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия не усматривает оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу  следующего.  

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является  договором подряда, регулируемым нормами главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы  (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758  Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или  муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или  муниципального контракта на выполнение подрядных работ для  государственных или муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее -  государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

На основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а  при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ установлено, что изменение и  расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не  предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.  

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее  изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  

предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами  (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).  

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта  допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае  одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии  с гражданским законодательством Российской Федерации.  

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе  принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям,  предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения  отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено  контрактом.  

Пункт 12.3 контракта предусматривает право заказчика принять  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, в том  числе, если качество выполняемых подрядчиком работ не соответствует  проектно-сметной документации, требованиям СНиП и техническим  регламентам (пункт 12.3.5 контракта).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не  приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет  работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно  невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и  потребовать возмещения убытков.  

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором  подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы  отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть  установленной цены пропорционально части работы, выполненной до  получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.  

Таким образом, действующее законодательство и условия контракта  предусматривали право заказчика отказаться от исполнения контракта.  

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором  

право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья  310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем  уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).  Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное  не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными  правовыми актами или договором.  

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора)  полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается  расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).  

Судом установлено, что после предъявления готового объекта к  приемке ответчиком письмом от 23.09.2016 сообщено истцу о том, что в  выполненных работах имеются следующие недостатки: доска, применяемая  при смене пола, является сырой; работы по устройству покрытий дощатых  (чистый пол) должны быть выполнены из доски для покрытия полов со  шпунтом и гребнем из древесины антисептированной типа ДП-27, толщиной  27 мм, шириной без гребня от 100 до 140 мм, однако по факту применена  доска обрезная сырая, без шпунта и гребня грубой строжки с неровностями  низкого сорта, с большим процентом сучков; поверхность выполненного  пола неровная, доска выступает; окраска выполнена в несколько слоев очень  темного цвета; не предъявлены к освидетельствованию скрытые работы и не  представлены акты скрытых работ с приложением сертификатов и паспортов  на использованные материалы, подписанные Заказчиком и представителями  МБОУ СОШ № 2 г. Невельска (пункт 3.16 муниципального контракта № 5716 от 18.07.2016).  

Этим же письмом ответчик потребовал устранить данные недостатки в  срок до 06.10.2016.  

Оспаривая наличие данных недостатков, истец работы по их  устранению не произвел, что и явилось основанием для принятия ответчиком  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.  

Как верно установлено судом из материалов дела, факт выполнения  обществом работ с существенными недостатками подтвержден заключением  эксперта от 20.08.2018 по результатам проведения назначенной судом в  порядке статьи 82 АПК РФ судебной экспертизы, а также пояснениями  эксперта Суббота Л.В., опрошенной судом в судебном заседании 12.10.2018 в  порядке пункта 3 статьи 86 АПК РФ.  

Из указанного заключения, в частности, следует, что работы,  выполненные истцом, не соответствуют требованиям СНиП и технического  регламента в части качества и технологических правил выполнения работ, а  также конструктивного исполнения.  

С учетом всех недостатков работ экспертами сделан вывод о том, что  работы по устройству дощатых полов, полов из рулонных полимерных  материалов выполнены с отступлениями от нормативно-технических  требований, с неполным применением пунктов технического задания, и  данные работы нельзя использовать по назначению.  

Согласно пояснениям эксперта ФИО2 работы выполнялись с  учетом технического задания заказчика, не отразившего необходимые  отдельные этапы выполнения работ, однако подрядчик должен был эти  работы производить не только с применением видов работ, заложенных  заказчиком, но и с учетом требований технических регламентов, что им не  сделано, и эти нарушения и повлекли некачественность отдельных видов  работ. Также эксперт указала, что работы проводились с применением сырых  материалов, что и повлекло возникновение зазоров между досками. Ею как  специалистом-химиком проводились по данному исследованию оценка  качества лакокрасочных материалов и выявлено, что нарушения связаны  также с применением сырых материалов (досок).  

Установив, что экспертное заключение соответствует требованиям,  предъявляемым законом, в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные  ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов  или неоднозначного толкования, суд первой инстанции, принимая во  

внимание пояснения эксперта, признал его достоверным доказательством,  соответствующим требованиям статей 67, 68 АПК РФ.  

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанное экспертное  заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством  по делу, наличии в нем неясностей и противоречий не могут быть признаны  апелляционным судом обоснованными.  

Само по себе несогласие истца с экспертным заключением,  использованными методиками не свидетельствует о неправомерности и  необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием  для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего  доказательства по делу.  

Ссылка истца на рецензию на судебную экспертизу не может  рассматриваться в качестве надлежащего и бесспорного основания для  признания экспертного заключения недостоверным, поскольку она получена  не в соответствии с требованиями АПК РФ и является субъективным  мнением специалиста. Более того, составление одним экспертом  критического заключения на заключение другого эксперта одинаковой с ним  специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований  квалифицируется судом как нарушение профессиональной этики.  

Иных доказательств, опровергающих выводы заключения экспертизы,  истцом в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.  

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца о том,  что работы им производились исходя из технического задания заказчика и  тех видов работ, что он заложил в смету, поскольку данные обстоятельства  не свидетельствуют о выполнении работ надлежащего качества исходя из  того, что в силу статьи 9 контракта подрядчик гарантировал качество  выполнения работ в соответствии с действующими нормами и техническими  условиями, тогда как данные требования им не исполнены, выполненные  истцом работы не соответствуют требованиям технических условий,  предъявляемых для данных видов работ.  

Доводы заявителя о том, что результаты работ фактически  используются ответчиком на протяжении двух лет и имеют для него  потребительскую ценность, отклоняются коллегией, поскольку  достоверными доказательствами не подтверждены.  

Коллегия апелляционного суда признает обоснованными выводы суда  первой инстанции с учетом результатов экспертного исследования о том, что  истцом выполнены работы с существенными недостатками, исключающими  возможность использования результата работ для указанной в контракте  цели, что явилось уважительной причиной отказа от приемки работ в  соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ, а также основанием для  заявления одностороннего отказа от исполнения контракта.  

При этом в отношении требования истца, связанного с выполнением им  дополнительных работ, судом верно отмечено, что обстоятельство того, что  эти работы являлись необходимыми для надлежащего выполнения условий  контракта само по себе не свидетельствует об обязанности ответчика  увеличить цену контракта и произвести оплату истцу данных работ,  поскольку судом установлено, что выполненные истцом работы (в том числе  и дополнительные) являются некачественными, в связи с чем они не могут  быть приняты и оплачены ответчиком.  

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании стоимости  выполненных работ, о признании незаконным решения ответчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта и признании этого контракта  действующим правомерно признаны судом первой инстанции  необоснованными и не подлежащими удовлетворению.  

Ссылка апеллянта на арбитражное дело № А59-173/2017, в рамках  которого судом принято решение о незаконности действий заказчика и  взыскании задолженности по оплате выполненных работ, суд апелляционной  инстанции находит необоснованной, поскольку в настоящем деле  установлена иная совокупность обстоятельств, которая предопределила  исход дела и отказ в удовлетворении требований истца.  

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на  основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с  правильным применением норм материального права. Нарушений норм  процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием  для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого  судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по  госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.10.2018 по  делу № А59-883/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в  течение двух месяцев.  

Председательствующий И.С. Чижиков  

Судьи В.В. Верещагина  

 Е.Н. Номоконова