СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-10812/2023-АК

г. Пермь

08 ноября 2023 года

Дело № А71-402/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Трефиловой Е.М., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от заявителя: ФИО2, паспорт, доверенность от 16.08.2022, диплом,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, публичного акционерного общества "Т Плюс" (филиал Удмуртский),

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 31 июля 2023 года 

по делу № А71-402/2023

по заявлению публичного акционерного общества «Т Плюс» (филиал Удмуртский) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество «Трансэнерком», общество с ограниченной ответственностью «Интелприбор», открытое акционерное общество «Российские железные дороги», акционерное общество «Энергосбыт Плюс»,

об оспаривании решения, 

 

установил:

публичное акционерное общество «Т Плюс» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.09.2022 по делу № 018/01/10-168/2022.

  Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2023 (резолютивная часть решения объявлена 24.07.2023) отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества «Т Плюс» о признании незаконным, несоответствующим Федеральному закону «О защите конкуренции» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 28.09.2022 по делу № 018/01/10-168/2022.

Не согласившись с принятым решением, заявитель  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что суд не дал оценку фактическим обстоятельствам дела и не применил нормы законодательства о коммерческом учете тепловой энергии;  не оценил наличие выявленных и не оспоренных замечаний по проекту УУТЭ и не применил пункты 44, 50 Правил № 1034; не оценил доказательства отсутствия нарушений прав третьих лиц; не дал оценку позиции потребителя об отсутствии претензий к проектной организации и производителю теплосчетчика по утвержденному  проекту УУТЭ; судом не установлены факты злоупотребления ПАО «Т Плюс» доминирующим положением на рынке теплоснабжения; считает, что нарушение антимонопольного законодательства обусловлено только наличием агентского договора с АО «ЭнергосбыТ Плюс»; вместе с тем, представленные ПАО «Т Плюс» в антимонопольный орган и в суд доказательства свидетельствуют об отсутствии злоупотребления доминирующим положением. ПАО «Т Плюс» проявило должную осмотрительность во взаимоотношениях с АО «ЭнергосбыТ Плюс», указав на отсутствие препятствий в согласовании проекта УУТЭ.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. 

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.   

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Удмуртское УФАС России поступило заявление АО «Трансэнерком» (исх.№580/1 от 25.10.2021; вх.№7962 от 08.12.2021) с жалобой  на действия АО «Энергосбыт Плюс», выразившиеся в необоснованном уклонении единой теплоснабжающей организации от обязанности по согласованию проекта узла учета тепловой энергии потребителя, по результатам рассмотрения которой приказом Удмуртского УФАС России от 04.03.2022 № 22 в отношении АО «Энергосбыт Плюс» возбуждено дело № 018/01/10-168/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Удмуртского УФАС России установлено, что  ПАО «Т Плюс», являясь ресурсоснабжающей организацией, обязано осуществлять согласование проекта узла учета тепловой энергии потребителя, с которым заключен договор поставки тепловой энергии.

Между ОАО «РЖД» в лице Горьковской железной дороги - филиалом ОАО «РЖД» и ПАО «Т Плюс» заключен договор теплоснабжения №К1752 от 21.07.2015.

ПАО «Т Плюс» обязано осуществлять согласование проекта узла учета тепловой энергии ОАО «РЖД».

Между ПАО «Т Плюс» и АО «Энергосбыт Плюс» заключен агентский договор №7000-FA071/02-025/0001-2020 от 01.01.2020, в соответствии с условиями которого АО «Энергосбыт Плюс» совершает согласование проекта узла учета тепловой энергии от имени и в интересах ПАО «Т Плюс».

09.11.2020 письмом №исх-3863/ГорькДХЗ Горьковской дирекцией по эксплуатации зданий и сооружений Филиала ОАО «Горьковская железная дорога» направлен на согласование проект на узел учета тепловой энергии в здании железнодорожного клуба (

<

...>).

В проекте АО «Энергосбыт Плюс» выявлены 19 замечаний, которые направлены потребителю: 7 замечаний в части теплосчетчика МТКС, 12 - иных замечаний по проекту (письмо АО «Энергосбыт Плюс» от 02.12.2020 № 71400-34-14603-и).

23.04.2021 письмом №185/ДЭЗу-5 со стороны потребителя на согласование направлен откорректированный с учетом замечаний проект на узел учета тепловой энергии. В данном письме потребителем указано на несогласие с замечаниями по выбору теплосчетчика МКТС, указано о соответствии прибора учета требованиям действующего законодательства, в связи с чем,  заказчик настаивает на установке именно теплосчетчика МКТС.

12.05.2021 письмом №71400-34/3-05633-и АО «Энергосбыт Плюс» выявлены 22 замечания по проекту на узел учета тепловой энергии, ранее выявленные замечания по проекту в полном объеме не устранены. При этом АО «ЭнергосбыТ Плюс» предлагает собственные услуги по заключению договора на организацию коммерческого учета тепловой энергии.

09.06.2021 письмом №исх-1576/ГорькДЭЗ со стороны потребителя на согласование направлен откорректированный с учетом замечаний проект, устранена часть ранее выявленных замечаний. В данном письме потребителем указано на несогласие с замечаниями по выбору теплосчетчика МКТС, указано о  соответствии прибора учета требованиям действующего законодательства, в связи с чем, заказчик настаивает на установке именно теплосчетчика МКТС СБ-04.

06.07.2021 письмом №71400-34/3-06787-и АО «Энергосбыт Плюс» вновь указало на замечания по проекту на узел учета тепловой энергии, не устранении замечаний в части теплосчетчика МТКС.

Из письменных пояснений АО «Энергосбыт Плюс» (исх.б/н от 21.01.2022; вх.№303 от 21.01.2022)  установлено, что причиной несоответствия законодательству проектируемого теплосчетчика МКТС, входящего в состав узла учета тепловой энергии потребителя, является наличие возможности вмешательства в вычислитель теплосчетчика без повреждения пломбы и внесения любых настроечных параметров тепловой энергии: расход теплоносителя; температура тепловой энергии, давление в трубопроводах, дата показаний, нештатные ситуации в работе узла учета тепловой энергии. Преобразователи расходов существуют в том числе: с цифровыми, импульсными и частотными выходными сигналами. При этом настроечные коэффициенты, вводимые в вычислительное устройство, подвержены изменениям в независимости от применяемого типа преобразователя расхода и вида выходного сигнала. Согласно РЭ 4.3 теплосчетчик отображает информацию о модификации теплосчетчика, его заводском номере, настроечных параметрах, конфигурации и состоянии. В случае, если произойдут изменения, по мнению АО «Энергосбыт Плюс», по указанному счетчику нет возможности определить конкретные величины изменений, что противоречит требованию пункта 37 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации  от 18.11.2013 № 1034 (далее-Правил №1034), устанавливающему необходимость внесения любых изменений в архив.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что теплосчетчик типа МКТС соответствует требованиям пункта 37 Правил №1034.

В предоставленном заявителем на согласование проекте примененный прибор учета МКТС производителя ООО «Интелприбор» включен в государственный реестр средств измерений (Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений)  за номером в госреестре 28118-09, сроком действия свидетельства - по 23.10.2024.

Согласно приложению к свидетельству №37646/2 об утверждении типа средств измерений (описанию типа средств измерений в госреестре) раздел «Описание средства измерений» устанавливает: «Принцип работы теплосчетчика МКТС состоит в измерении объемного расхода, температуры и давления жидкости в трубопроводах с помощью входящих в его состав преобразователей, вычислении на основе этих измерений массового расхода (для воды) и тепловой энергии (для систем водяного теплоснабжения, теплопотребления и теплоотведения), с последующим отображением на дисплее и архивированием перечисленных параметров. При расчетах плотность и энтальпия воды вычисляются согласно ГСССД 98-2000. Заложенные в теплосчетчик алгоритмы  расчетов и порядок учета параметров теплопотребления соответствуют Правилам № 1034.

Федеральным органом сертификации, осуществляющим разрешительную деятельность по вводу в эксплуатацию средства измерений, в том числе теплосчетчика МКТС в Российской Федерации, является Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации (Росстандарт). Расходомер со встроенными датчиками температуры и давления типа МКТС подвергался испытаниям в Росстандарте, из чего следует подтвержденность всех заявленных параметров данного прибора учета, а также обоснованность выдачи разрешения на эксплуатацию теплосчетчика на территории Российской Федерации.

Вышеуказанное подтверждает соответствие прибора учета МКТС требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе требованиям, установленным пунктом 37 Правил №1034.

Производитель прибора учета ООО «Интелприбор» в письмах (исх.№152-01-РВЕ от 10.03.2021; исх.№288-01-РВЕ от 19.04.2021; исх.№638-01-РВЕ от 27.07.2021) неоднократно давал АО «Трансэнерком» подробные нормативные разъяснения о соответствии прибора учета всем требованиям Правил №1034. Более того, данные разъяснения были предоставлены АО «ЭнергосбыТ Плюс», что отражено в протоколе по обсуждению обнаруженных замечаний №2 от 12.08.2021 в разделе «Особое мнение представителя ООО «Интелприбор» директора по качеству предприятия). Заказчик - филиал ОАО «РЖД» Горьковская железная дорога также направляло АО «Энергосбыт  Плюс» данные разъяснения от завода-изготовителя, руководство по считыванию архивов и распечатке отчетов теплосчетчика МКТС, подтверждающее соответствие прибора Правилам №1034 (исх.№185/ДЭЗу-5 от 23.04.2021).

Таким образом, АО «ЭнергосбыТ Плюс» было осведомлено о соответствии прибора положениям действующего законодательства, было знакомо с мнением производителя, руководством по эксплуатации теплосчетчика МКТС, но продолжало предъявлять к нему необоснованные замечания.

По мнению ПАО «Т Плюс»,  проектируемый прибор учета не только должен иметь нестираемый архив, фиксирующий внесение изменений в работу теплосчетчика, но и отображать при выводе на дисплей, в чем заключалось каждое внесенное изменение. Однако,  общество предъявляло к прибору учета избыточные требования, не предусмотренные действующим законодательством.

Из предоставленной позиции ФГБУ «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» (исх.№208-20/86 от 29.04.2022) следует, что теплосчетчик МКТС полностью соответствуют обязательным требованиям, установленным Правилами №1034 и Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Российской Федерации от 17.03.2014 №99/пр, что было подтверждено при испытаниях при внесении в конструкцию теплосчетчиков МКТС изменений, влияющих на их метрологические характеристики, утвержденных приказом Росстандарта №2107 от 06.09.2019. При проведении испытаний была установлена достаточность защиты от несанкционированного доступа теплосчетчиков МКТС в процессе их эксплуатации.

Учитывая то, что предоставленный АО «Трансэнерком» на согласование прибор учета МКТС производителя ООО «Интелприбор» соответствует установленным требованиям, что подтверждается совокупностью вышеперечисленных фактов, АО «Энергосбыт Плюс», установив избыточные требования к теплосчетчику, неправомерно отказало заявителю в согласовании прибора учета.

При этом  прибор учета является основным элементом узла учета тепловой энергии, без согласования которого невозможно принять проект узла учета тепловой энергии.

С учетом изложенных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводам о том, что АО «Энергосбыт Плюс», уклоняясь от согласования проекта узла учета тепловой энергии, препятствует ведению потребителем расчетов за полученную тепловую энергию по приборам учета тепловой энергии. Результатом таких действий является ущемление интересов третьего лица (Дирекции по строительству сетей связи филиала АО «РЖД»), которое лишено возможности оплачивать фактически потребленную тепловую энергию по показаниям приборов учета.

Вследствие противоправных действий АО «Энергосбыт Плюс» АО «Трансэнерком» как проектная организация было лишено возможности окончить принятые на себя от дирекции по строительству сетей связи филиала АО «РЖД» обязательства по выполнению работ по внедрению приборов учета тепловой энергии. Действия ответчика наносят вред также деловой репутации АО «Трансэнерком».

Указанными действиями АО «ЭнергосбыТ Плюс» ущемляются интересы ООО «Интелприбор» как производителя прибора учета, поскольку отказ от согласования проекта узла учета ввиду мнимого несоответствия теплосчетчика требованиям Правил №1034 ставит под сомнение деловую репутацию производителя рассматриваемого прибора учета и ущемляет его интересы в сфере предпринимательской деятельности, такие действия могли привести к отказу в приобретении теплосчетчика данного производителя.

При этом после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при устранении АО «Трансэнерком» иных замечаний по проекту, проект узла учета тепловой энергии со спорным теплосчетчиком АО «ЭнергосбыТ Плюс» был принят, что свидетельствует о соответствии счетчика Правилам №1034.

Принимая во внимание условия агентского договора и учитывая, что АО «ЭнергосбыТ Плюс» совершает согласование проекта узла учета тепловой энергии от имени и в интересах ПАО «Т Плюс», антимонопольный орган правомерно признал в решении, что субъектом нарушения антимонопольного законодательства является ПАО «Т Плюс».

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Удмуртским УФАС России принято оспариваемое решение, которым ПАО «Т Плюс» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке поставки  тепловой энергии путем уклонения от обязанности по согласованию проектируемого прибора учета тепловой энергии. В результате такие действия (бездействия) могли привести к нарушению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов  сфере предпринимательской деятельности).

Несогласие заявителя с решением антимонопольного органа послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не установил факта несоответствия закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого заявителем решения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Статьей 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В соответствии с пунктом 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждены  Постановлением Правительства Российской Федерации  от 18.11.2013 № 1034.

В соответствии с пунктом 44 Правил №1034 проект узла учета содержит: а) копию договора теплоснабжения с приложением актов разграничения балансовой принадлежности и сведения о расчетных нагрузках для действующих объектов. Для вновь вводимых в эксплуатацию объектов прилагаются сведения о проектных нагрузках или условиях подключения; б) план подключения потребителя к тепловой сети; в) принципиальную схему теплового пункта с узлом учета; г) план теплового пункта с указанием мест установки датчиков, размещения приборов учета и схемы кабельных проводок; д) электрические и монтажные схемы подключения приборов учета; е) настроечную базу данных, вводимую в тепловычислитель (в том числе при переходе на летний и зимний режимы работы); ж) схему пломбирования средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета, в соответствии с пунктом 71 настоящих Правил; з) формулы расчета тепловой энергии, теплоносителя; и) расход теплоносителя по теплопотребляющим установкам по часам суток в зимний и летний периоды; к) для узлов учета в зданиях (дополнительно) - таблицу суточных и месячных расходов тепловой энергии по теплопотребляющим установкам; л) формы отчетных ведомостей показаний приборов учета; м) монтажные схемы установки расходомеров, датчиков температуры и датчиков давления; н) спецификацию применяемого оборудования и материалов.

Пунктами 33-37 Правил №1034 установлены общие требования к приборам учета.

Исходя из пункта 33 Правил №1034, узел учета оборудуется теплосчетчиками и приборами учета, типы которых внесены в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений.

В соответствии с пунктом 35 Правил №1034 конструкция теплосчетчиков и приборов учета, входящих в состав теплосчетчиков, обеспечивает ограничение доступа к их частям в целях предотвращения несанкционированной настройки и вмешательства, которые могут привести к искажению результатов измерений.

Согласно пункту 36 Правил №1034 в теплосчетчиках допускается коррекция внутренних часов вычислителя без вскрытия пломб.

Согласно пункту 37 Правил №1034 вычислитель теплосчетчика должен иметь нестираемый архив, в который заносятся основные технические характеристики и настроечные коэффициенты прибора. Данные архива выводятся на дисплей прибора и (или) компьютер. Настроечные коэффициенты заносятся в паспорт прибора. Любые изменения должны фиксироваться в архиве.

Требования к приборам учета установлены также частью 2 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», в соответствии с которым конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений (включая программное обеспечение) в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений. Средства измерений должны иметь заводские, серийные номера или другие буквенно-цифровые обозначения, однозначно идентифицирующие каждый экземпляр средства измерений. Место, способ и форма нанесения номера или другого обозначения должны обеспечивать возможность прочтения и сохранность в процессе эксплуатации средства измерений.

Согласно  пункту 37 Правил №1034 вычислитель теплосчетчика должен иметь нестираемый архив, в который заносятся основные технические характеристики и настроечные коэффициенты прибора. Данные архива выводятся на дисплей прибора и (или) компьютер. Настроечные коэффициенты заносятся в паспорт прибора. Любые изменения должны фиксироваться в архиве.

В соответствии с пунктом 49 Правил №1034 проект узла учета, устанавливаемого у потребителя тепловой энергии, подлежит согласованию с теплоснабжающей (теплосетевой) организацией, выдавшей технические условия на установку приборов учета.

Согласно пунктам 50, 51 Правил №1034 в случае несоответствия проекта узла учета положениям пункта 44 Правил №1034 теплоснабжающая организация сообщает об этом потребителю.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что  ПАО «Т Плюс», являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии в географических границах г. Ижевска.

ПАО «Т Плюс»  является теплоснабжающей организацией, относится к категории лиц, на которых распространяются Правила №354.

ПАО «Т Плюс» обязано осуществлять согласование проекта  узла учета тепловой энергии потребителю, с которым заключен договор поставки тепловой энергии.

Материалами дела подтверждается, что ПАО «Т Плюс» при согласовании проекта узла учета тепловой энергии потребителю не  принимало к согласованию   предложенный  в проекте прибор учета МКТС,  неоднократно предъявляя необоснованные замечания к теплосчетчику.

На основании заключенного между ОАО «РЖД» в лице Горьковской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» и ПАО «Т Плюс» договора теплоснабжения №К1752 от 21.07.2015 последний обязан осуществлять согласование проекта узла учета тепловой энергии ОАО «РЖД».

На основании агентского договора №7000-FA071/02-025/0001-2020 от 01.01.2020 согласование проекта узла учета тепловой энергии от имени и в интересах ПАО «Т Плюс» совершало АО «Энергосбыт Плюс».

Горьковская  дирекция  по эксплуатации зданий и сооружений Филиала ОАО «Горьковская железная дорога»  направляла в адрес АО «Энергосбыт Плюс» на согласование проект на узел учета тепловой энергии в здании железнодорожного клуба (

<

...>) (письмо №исх-3863/ГорькДХЗ от 09.11.2020).

В ответ АО «ЭнергосбыТ Плюс»  направило письмо от 02.12.2020 № 71400-34-14603-и, в котором указано о  замечаниях по  проекту, в том числе в части теплосчетчика МТКС.

Потребитель  в  письме от 23.04.2021    №185/ДЭЗу-5 направлял проект с учетом замечаний. Потребитель также указал в письме, что подлежит установке именно теплосчетчик МКТС, поскольку данный прибор соответствует установленным требованиям.

АО «Энергосбыт Плюс» направило письмо от 12.05.2021  №71400-34/3-05633-и  о выявленных  замечаниях по проекту,  не устранении  замечаний по проекту в полном объеме. При  этом  общество предлагает собственные услуги по заключению договора на организацию коммерческого учета тепловой энергии.

Потребитель в ответ направил откорректированный с учетом замечаний проект, устранена часть ранее выявленных замечаний. В данном письме потребитель указал на соответствие прибора учета МКТС требованиям о законодательства, в связи с чем,  заказчик настаивает на установке именно теплосчетчика МКТС СБ-04 (письмо от 09.06.2021№исх-1576/ГорькДЭЗ).

АО «Энергосбыт Плюс» направило в адрес потребителя  письмо от 06.07.2021 №71400-34/3-06787-и, в котором  вновь указало на замечания по проекту,  в том числе в части теплосчетчика МТКС.

В письмах от 21.01.2022; вх.№303 от 21.01.2022 АО «Энергосбыт Плюс» указало, что причиной не соответствия установленным  требованиям  проектируемого теплосчетчика МКТС является наличие возможности вмешательства в вычислитель теплосчетчика без повреждения пломбы и внесения любых настроечных параметров тепловой энергии. В случае, если произойдут изменения, по указанному счетчику нет возможности определить конкретные величины изменений, что противоречит требованию пункта 37 Правил №1034, устанавливающему необходимость внесения любых изменений в архив.

Вместе с тем, как установлено антимонопольным органом, заявителем представлен на согласование прибор учета МКТС (производитель ООО «Интелприбор»), соответствующий  требованиям законодательства Российской Федерации. Данный прибор учета зарегистрирован в Государственном реестре средств измерений (регистрационный №28118-09, срок действия свидетельства - по 23.10.2024),  выдано свидетельство об  утверждении типа средств измерений №37646/2. Из  приложения  к свидетельству №37646/2  (раздел «Описание средства измерений») следует, что заложенные в теплосчетчике алгоритмы  расчетов и порядок учета параметров теплопотребления соответствуют Правилам № 1034. Также  из письма ФГБУ «ВНИИМС» исх.№208-20/86 от 29.04.2022 следует, что теплосчетчик МКТС полностью соответствуют обязательным требованиям, установленным Правилами №1034 и Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Российской Федерации от 17.03.2014 №99/пр.

При этом ООО «Интелприбор» были представлены АО «Энергосбыт Плюс» разъяснения о соответствии прибора учета всем требованиям Правил №1034 (отражено в протоколе по обсуждению обнаруженных замечаний №2 от 12.08.2021 в разделе «Особое мнение представителя ООО «Интелприбор»), а также  филиалом ОАО «РЖД» Горьковская железная дорога направлены АО «Энергосбыт Плюс» данные разъяснения, руководство по считыванию архивов и распечатке отчетов теплосчетчика МКТС (письмо исх.№185/ДЭЗу-5 от 23.04.2021).

Учитывая то, что предоставленный на согласование прибор учета МКТС соответствует установленным требованиям,  АО «Энергосбыт Плюс» не  должно было предъявлять  к нему замечания при согласовании проекта узла учета. Вместе с тем, АО «Энергосбыт Плюс» допустило указанное нарушение, что привело к невозможности оплачивать заказчику - АО «РЖД» фактически потребленную тепловую энергию по показаниям приборов учета; невозможности проектной организации - АО «Трансэнерком»  окончить работы по внедрению приборов учета тепловой энергии; причинению вреда деловой репутации  АО «Трансэнерком»   и  ООО «Интелприбор».

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции признал обоснованными содержащиеся в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа о том, что ПАО «Т Плюс» нарушило запрет, установленный пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке поставки тепловой энергии путем необоснованного непринятия предложенного в проекте прибора учета посредством неоднократного неправомерного предъявления замечаний к теплосчетчику МКТС при полном его соответствии требованиям действующего законодательства.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства.

Оснований для иных суждений апелляционный суд не усматривает.

Поддерживая выводы суда, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом ПАО «Т Плюс» вменено нарушение в виде необоснованного непринятия предложенного в проекте прибора учета посредством неоднократного неправомерного предъявления замечаний к теплосчетчику МКТС при полном его соответствии требованиям действующего законодательства.

При этом, антимонопольным органом не делается вывод о нарушении ПАО «Т Плюс» антимонопольного законодательства в части несогласования проекта узла учета лишь на основании непринятия теплосчетчика МКТС, а вменяется нарушение  в части предъявления избыточных требований к прибору учета.

Таким образом, нарушение касается конкретно предъявления замечаний к теплосчетчику, а не несогласования проекта узла учета тепловой энергии в целом.

Как верно указал суд первой инстанции, не имеет правового значения наличие иных замечаний в проекте узла учета тепловой энергии, поскольку антимонопольный орган рассматривал одно из замечаний - непосредственно непринятие предложенного теплосчетчика как нарушение.

Вне зависимости от того, были ли предъявлены к проекту иные замечания, проект не был бы согласован при непринятии предложенного теплосчетчика. Необоснованное непринятие теплосчетчика само по себе свидетельствует о наличии нарушения со стороны субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

Приведенный в жалобе довод об отсутствии доказательств нарушения интересов иных лиц при сложившейся ситуации, апелляционным судом проверен и признан несостоятельным, так как для констатации факта злоупотребления доминирующим положением достаточно установить лишь возможность нарушения прав иных субъектов.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доказывание факта наступления негативных последствий не входит в предмет доказывания злоупотребления доминирующим положением.

Материалами дела подтверждено и иного не доказано, что антимонопольным органом установлена возможность наступления негативных последствий в результате действий ПАО «Т Плюс» в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

ПАО «Т Плюс», длительное время не согласовывая прибор учета тепловой энергии, препятствует ведению потребителем расчетов за полученную тепловую энергию по приборам учета тепловой энергии. Результатом таких действий являлась возможность ущемления интересов третьего лица (ОАО «РЖД»), которое было бы лишено возможности оплачивать фактически потребленную тепловую энергию по показаниям приборов учета.

Вместе с тем, вследствие противоправных действий ПАО «Т Плюс» АО «Трансэнерком» как проектная организация было лишено возможности оперативно окончить принятые на себя от Дирекции по строительству сетей связи филиала АО «РЖД» обязательства по выполнению работ по внедрению приборов учета тепловой энергии. Из названного следует, что действия ПАО «Т Плюс» наносят вред также деловой репутации АО «Трансэнерком».

Более того, указанными действиями ПАО «Т Плюс» могут быть ущемлены интересы ООО «Интелприбор» как производителя прибора учета, поскольку мнимое несоответствие теплосчетчика требованиям Правил №1034 ставит под сомнение деловую репутацию производителя рассматриваемого прибора учета и ущемляет его интересы в сфере предпринимательской деятельности, такие действия ресурсоснабжающей организации могли привести к отказу в приобретении теплосчетчика данного производителя.

Тот факт, что АО «Трансэнерком» и ООО «Интелприбор» не являются участниками рынка теплоснабжения, не свидетельствует об отсутствии нарушения/возможности нарушения прав последних в сфере предпринимательской деятельности. Диспозиция части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не конкретизирует в числе обязательных признаков ущемление интересов хозяйствующих субъектов именно на том рынке, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства, как то предполагается при последствии ограничения конкуренции.

Являясь единой теплоснабжающей организацией, ПАО «Т Плюс» занимает доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии в географических границах г. Ижевска. Поскольку на ПАО «Т Плюс» как на единую теплоснабжающую организацию возложена обязанность по согласованию проекта узла учета, согласование последнего напрямую зависит от особого статуса Общества, являющегося монополистом на рынке. Совершение аналогичных противоправных действий со стороны иных субъектов вне взаимосвязи с доминирующим положением на рынке было бы невозможно.

ПАО «Т Плюс» имело возможность для соблюдения правил, не нарушая антимонопольное законодательство, имело возможность принять проектируемый прибор учета без предъявления замечаний к теплосчетчику МКТС. Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства. Доказательств принятия ПАО «Т Плюс» всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения, при рассмотрении дела не предоставлено. Общество злоупотребило доминирующим положением на рынке теплоснабжения.

По указанным мотивам апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о соответствии принятого Удмуртским УФАС решения Закону о защите конкуренции, обстоятельствам антимонопольного дела.

Основания для выводов, отличных от тех, которые изложены в обжалуемом решении, у суда первой инстанции отсутствовали.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в соответствии с положениями статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания недействительными оспариваемых по настоящему делу решения и предписания антимонопольного органа, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы об обратном судом апелляционной инстанции отклонены как противоречащие установленным по делу обстоятельствам. Выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, подтверждаются обстоятельствами дела и не противоречат вышеприведенным нормам материального права.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы отклоняются в полном объеме, поскольку данные доводы были исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 июля 2023 года  по делу № А71-402/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева

 

Судьи

 

Е.М. Трефилова   

 

 

Ю.В. Шаламова