Арбитражный суд Челябинской области

Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-11555/2020

15 апреля 2021 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме 15 апреля 2021 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области А.А. Петров при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                             С.А. Захаровой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска к Главному контрольному управлению Челябинской области о признании недействительными акта внеплановой проверки Главного контрольного управления Челябинской области № 60-09-80 от 25.12.2019, решения Главного контрольного управления Челябинской области от 05.02.2020 о результатах рассмотрения акта внеплановой проверки № 60-09-80 от 25.12.2019, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с органичной ответственностью «Уралдорстрой», общества с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой», федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Урал», Управления Федерального казначейства по Челябинской области, Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, общества с ограниченной ответственностью «Мостдорстрой»,

при участии в судебном заседании: от заявителя – не явился, извещен, от ответчика – ФИО2 (доверенность № 05-10-22 от 14.05.20, служебное удостоверение), ФИО3 (доверенность № 05.10.11 от 11.01.21), от Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – ФИО4 (доверенность № 106-Д от 08.10.19, служебное удостоверение), от иных лиц – не явились, извещены,  

УСТАНОВИЛ:

Комитет дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска (далее – заявитель, Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным акта внеплановой проверки Главного контрольного управления Челябинской области (далее – административный орган, ГКУ ЧО) от 25.12.2019 № 60-09-80 (далее – оспариваемый акт проверки).

Определением от 09.04.2020 дело было принято к производству арбитражного суда.

Определением от 03.06.2020 суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу, перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

Определениями суда от 03.06.2020, 19.08.2020, 22.09.2020, 15.03.2021 к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с органичной ответственностью «Уралдорстрой», общество с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой», федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Урал», Управление Федерального казначейства по Челябинской области, Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, общество с ограниченной ответственностью «Мостдорстрой».

В судебном заседании 15.03.2021 представитель заявителя изменил предмет иска, просил суд признать недействительными акт внеплановой проверки Главного контрольного управления Челябинской области от 25.12.2019 № 60-09-80, решение Главного контрольного управления Челябинской области от 05.02.2020 о результатах рассмотрения акта внеплановой проверки № 60-09-80 от 25.12.2019 (далее – оспариваемое решение).

Указанное изменение заявленных требований принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

В судебных заседаниях представитель заявителя требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении, дополнении к заявлению, письменных пояснениях по делу. 

В судебных заседаниях представители административного органа с заявленными требованиями не согласились по доводам, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к нему, письменных пояснениях по делу.

В судебных заседаниях представитель третьего лица Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области с заявленными требованиями согласился по основаниям, указанным в мнении по делу, письменных пояснениях.

В судебном заседании представитель третьего лица общества с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой» с заявленными требованиями согласился по основаниям, указанным в мнении по делу.

В судебном заседании представитель третьего лица общества с органичной ответственностью «Уралдорстрой» с заявленными требованиями согласился по основаниям, указанным в мнении по делу.

В судебном заседании представитель третьего лица Управления Федерального казначейства по Челябинской области выразил позицию по делу, основанную на мнении по делу.

Третье лицо Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, представило мнение по делу. 

Третьи лица федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Урал», общество с ограниченной ответственностью «Мостдорстрой», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, мнений по делу не представили, что не является препятствием к рассмотрению дела по правилам статьи 156 АПК РФ.

1. При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

В соответствии с Положением о Комитете дорожного хозяйства города Челябинска, утвержденным решением Челябинской городской Думы от 22.11.2005 № 8/26 Комитет дорожного хозяйства города Челябинска (до 01.02.2020 - Управление дорожного хозяйства города Челябинска) является отраслевым (функциональным) органом Администрации города Челябинска (пункт 1), осуществляющим управленческие функции в области эффективного функционирования и сбалансированного развития дорожного хозяйства, автомобильных дорог общего пользования, мостов и иных транспортных инженерных сооружений в границах города Челябинска, находящихся в хозяйственном ведении (оперативном управлении) муниципальных унитарных предприятий и муниципальных учреждений, а также организации освещения улиц (пункт 2). 

22.02.2019  Комитетом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0169300000119000074 на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» с начальной (максимальной) ценой контракта 827 731 096,00 рублей, заказчик - Управление дорожного хозяйства города Челябинска, ОКПД 2 42.11.2: Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе проходящих по улицам населенных пунктов, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов (далее – Аукцион, спорный аукцион, спорная закупка).

Согласно документации Аукциона заказчиком был избран проектно- сметный метод определения начальной максимальной цены контракта (далее – НМЦК) со ссылкой на часть 9.1 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). 

При этом Приложение № 2 к документации электронного аукциона № 0169300000119000074 «Расчет начальной (максимальной) цены контракта» на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска в рамках национального проекта «Безопасные: и качественные автомобильные дороги» не содержит формулы расчета НМЦК, которая применена заказчиком, а также указаний на какой-либо нормативный документ, обосновывающий применение каких-либо индексов к сметной стоимости работ.

Соответствующие разъяснения и какое-либо нормативное обоснование НМЦК отсутствуют и в иной документации спорной закупки. 

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 23.05.2019 № 0169300000119000074-0-2, в соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о контрактной системе заявка, поданная единственным участником Аукциона ООО «Нижавтодорстрой» (далее - Подрядчик), признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об Аукционе.

Между Комитетом и Подрядчиком заключен контракт от 03.06.2019  № 01693000001190000740001 на выполнение работ по ремонту объектов улично-дорожной сети города Челябинска, в рамках национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги» на сумму 827 731 096,00 рублей (далее - Контракт) со сроком исполнения работ с момента заключения контракта до 25.10.2019. 

В соответствии с приказом ГКУ ЧО от 16.10.2019 № 01-01/531 «О проведении внеплановой проверки» (т. 1, л.д. 84-85) в период с 16.10.2019 по 20.12.2019 ГКУ ЧО в целях установления законности составления и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в отношении расходов, связанных с осуществлением закупок, достоверности учета таких расходов и отчетности была проведена внеплановая выездная проверка соблюдения Комитетом законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Фактическими основаниями проведения проверки послужила информация, содержащаяся в обращениях Регионального отделения Общероссийского общественного движения «Народный фронт «За Россию» в Челябинской области от 09.10.2019 исх. №  0102-323/2019, 0102-325/2019 (т. 6, л.д. 100-102, 109-110).

Указанная проверка проведена в рамках нормативных положений частей 8, 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Положения о Главном контрольном управлении Челябинской области, утвержденное постановлением Губернатора Челябинской области от 18.09.2013 № 319 (далее – Положение о ГКУ ЧО, Положение № 319), постановления Правительства Челябинской области от 25.12.2013 № 600-П «О порядке осуществления контроля за соблюдением Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» органом внутреннего государственного финансового контроля Челябинской области» (далее – Порядок № 600-П), Порядка проведения плановых (внеплановых) проверок при осуществлении внутреннего государственного финансового контроля в отношении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом начальника Главного контрольного управления Челябинской области от 10.08.2018 № 01-01/318 (далее – Порядок № 01-01/318).

Уведомление о проведении проверки получено Комитетом 16.10.2019 (т. 1, л.д. 88-89), требование о предоставлении информации в рамках проверки получено Комитетом 16.10.2019 (т. 1, л.д. 90-92).

По результатам проведения указанной внеплановой выездной проверки ГКУ ЧО принят Акт проверки № 06-09-80 от 25.12.2019 (т. 1, л.д. 6-30), в соответствии с которым ГКУ ЧО были выявлены в действиях Комитета следующие нарушения:

1. Комитетом допущено завышение стоимости работ на общую сумму 56 124 355,02 рублей при обосновании начальной (максимальной) цены государственного контракта (далее – НМЦК) Контракта, а именно:

1.1. за счет применения завышающего индекса-дефлятора – 22  774 000, 00 рублей;

1.2. за счет необоснованного применения повышающих коэффициентов:

- при расчете стоимости работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования –  19 822 640, 00 рублей; 

- при расчете стоимости работ по розливу вяжущих материалов –  42 299, 00 рублей;

- при расчете стоимости работ по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона  –  3 541 767, 00 рублей;

- при расчете стоимости работ по устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 8 978 947, 00 рублей; 

- при расчете стоимости работ по нанесению разметки шифр 1.1, 1.4, 1.5 на участке ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая – 964 702, 02 рубля.

2. Комитетом допущено принятие и оплата работ,  не соответствующих условиям Контракта, по установке 2 236 колец на общую сумму 516 274,51 рублей, поскольку в соответствии с актами освидетельствования скрытых работ (далее -  АОСР)  и  актами освидетельствования ответственных конструкций (далее – АООК), подписанными и Подрядчиком, и Заказчиком, выполнены работы на колодцах в количестве 1 305 штук, из которых 1 203 штуки предусмотрены условиями Контракта, а на оставшихся 102 колодцах работы выполнены по инициативе Подрядчика, однако к указанным АОСР и АООК на 1 305 колодцев приложены документы о качестве на 170 колец, тогда как такие кольца на каждый колодец устанавливаются в количестве 2 штук; следовательно, Заказчик принял и оплатил 2 236 колец, фактически не установленных Подрядчиком. 

Акт внеплановой проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 60-09-80 получен   Комитетом 30.12.2019 (т. 1, л.д. 113).

На акт внеплановой проверки от 25.12.2019 № 06-09-80 Комитетом были представлены возражения (т. 9, л.д. 30-77) , которые были получены ГКУ ЧО 27.01.2020 (т. 9, л.д. 29) и не были рассмотрены ГКУ ЧО в рамках административной процедуры рассмотрения возражений на акт внеплановой проверки в связи с пропуском срока на представление возражений на акт проверки, установленного пунктом 57 Порядка № 01-01/318, оценены и рассмотрены ГКУ ЧО как обращение, поступившее в административный орган (т. 9, л.д. 21-22). 

По результатам рассмотрения акта внеплановой проверки от 25.12.2019 № 06-09-80 начальником ГКУ ЧО принято решение от 05.02.2020 об отсутствии оснований для выдачи Комитету обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе и о непроведении  внеплановой выездной проверки (т. 1, л.д. 103).

Посчитав, что акт внеплановой проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 60-09-80, решение ГКУ ЧО от 05.02.2020 нарушают права и законные интересы Комитета дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

2. Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

2.1. В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом правовой позиции, выраженной в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусматривается, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

По смыслу приведенных процессуальных норм законность ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов публичной власти проверяется судом на момент их принятия (совершения). 

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, бремя доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом особенностью рассмотрения дел в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, является вертикальный характер правоотношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, между органом или должностным лицом, осуществляющим публичные полномочия, и лицом, осуществляющим предпринимательскую и другую экономическую деятельность. 

По своей правовой природе подлежащий оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ ненормативный правовой акт - это принятый в письменной (документарной) или в устной форме правовой акт властно-распорядительного характера, отражающий результат применения правовой нормы уполномоченным органом публичной власти (должностным лицом) к фактическим обстоятельствам, содержащий формально определенные, обязательные для исполнения правила поведения (предписания, решения, указания, разъяснения), влекущий юридические последствия (возникновение, изменение или прекращение правоотношений) для персонализированных (конкретно определённых) адресатов указанного акта.

 Ненормативный правовой акт по своему характеру является индивидуальным (персонализированным), то есть его действие направлено на конкретное лицо или группу лиц, он принимается для регулирования определенной фактической ситуации, его действие, как правило, исчерпывается однократным надлежащим исполнением. При этом ненормативный правовой акт, выраженный в письменной форме, может быть принят как в установленной нормами права определённой форме и процедуре, так и в иной форме (например, письменное сообщение об отказе должностного лица в рассмотрении по существу либо удовлетворении обращения), а равно - вне рамок установленной нормами права процедуры либо с ее нарушением.

Вышеуказанные признаки ненормативного правового акта находят свое отражение, в том числе, в разъяснении, приведенное в абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», согласно которому к решениям относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан и организаций. 

Акт проверки контрольного органа, вынесенный по результатам  мероприятия по контролю, имеет, как правило, доказательственное значение, сам по себе не порождает для проверяемого субъекта и иных лиц каких-либо правовых последствий, а является основанием для вынесения уполномоченным органом индивидуально-властного решения, которое как ненормативный правовой акт и подлежит оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ (пункт 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).  

Вместе с тем, формальный подход к квалификации правовой природы акта как ненормативного правового акта либо акта, имеющего доказательственное значение, только по его наименованию является недопустимым.

При рассмотрении настоящего дела судом было установлено, что применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела акт проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 06-09-80 обладает признаками ненормативного правового акта, подлежащего оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ в силу следующего:

Оспариваемый акт проверки принят ГКУ ЧО как контрольным органом в сфере закупок по итогам внеплановой выездной проверки, проведенной в рамках контроля в сфере закупок, регламентированного статьей 99 Закона о контрактной системе. 

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок контрольный орган в сфере закупок вправе:

1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 26 Положения о Главном контрольном управлении Челябинской области, утвержденного Постановлением Губернатора Челябинской области от 18.09.2013 № 319, ГКУ ЧО вправе в пределах своей компетенции выдавать юридическим лицам предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований законодательства Российской Федерации и Челябинской области (далее именуются - обязательные требования) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Приказом Главного контрольного управления Челябинской области от 10.08.2018 № 01-01/318 утвержден Порядок проведения плановых (внеплановых) проверок при осуществлении внутреннего государственного финансового контроля в отношении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Порядок № 01-01/318).

В разделе IV «Оформление результатов контрольных мероприятий» Порядка № 01-01/318 урегулированы, в том числе, вопросы, связанные с вынесением актов проверки.

Так, согласно пункту 51 Порядка № 01-01/318 акт проверки состоит из вводной, мотивировочной и резолютивной частей. При этом резолютивная часть акта проверки должна содержать выводы Инспекции Органа контроля о наличии (отсутствии) нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, иного законодательства Российской Федерации, со ссылками на конкретные нормы, которые нарушены.

Пунктами 57, 58 Порядка № 01-01/318 предусмотрено, что субъект контроля вправе представить письменные возражения на акт, оформленный по результатам выездной или камеральной проверки, в срок не более 10 рабочих дней со дня получения такого акта, которые приобщаются к материалам проверки и подлежат рассмотрению и оценке. В случае подтверждения по результатам рассмотрения и оценки доводов, изложенных в письменных возражениях, подкрепленных документально, и влияющих на выводы контрольного мероприятия, выносится определение об удовлетворении таких возражений частично или в полном объеме. Определение приобщается к акту проверки.

В соответствии с пунктами 59, 60 Порядка № 01-01/318 акт, оформленный по результатам выездной или камеральной проверки, возражения субъекта контроля (при их наличии) и иные материалы выездной или камеральной проверки подлежат рассмотрению руководителем (заместителем руководителя) ГКУ ЧО. По результатам рассмотрения акта, оформленного по результатам выездной или камеральной проверки, с учетом возражений субъекта контроля (при их наличии) и иных материалов выездной или камеральной проверки руководитель (заместитель руководителя) Главного контрольного управления принимает решение в срок не более 30 рабочих дней со дня подписания акта:

1) о выдаче обязательного для исполнения предписания в случаях, установленных Законом о контрактной системе;

2) об отсутствии оснований для выдачи предписания;

3) о проведении внеплановой выездной проверки.

Одновременно с подписанием вышеуказанного решения о результатах рассмотрения акта руководителем (заместителем руководителя) Главного контрольного управления утверждается отчет о результатах выездной или камеральной проверки, в который включаются все отраженные в акте нарушения, выявленные при проведении проверки и подтвержденные после рассмотрения возражений Субъекта контроля (при их наличии).

В рассматриваемом случае предписание не выдавалось, поскольку, как поясняется в дополнительном отзыве ГКУ ЧО (т. 7, л.д. 58-62), начальником ГКУ ЧО было принято решение об отсутствии основания для выдачи Комитету обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в связи с тем, что таких нарушений, которые может устранить Комитет, внеплановой проверкой Главного контрольного управления Челябинской области от 25.12.2019 № 06-09-80 не выявлено.

При этом в резолютивной части оспариваемого акта проверки указано на факты установленных нарушений требований части З статьи 7, части 9.1 статьи 22, частей 1, 2 статьи 94, статьи 101 Закона о контрактной системе, части 12.2 статьи 48, пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 711, статьи 740 ГК РФ, Порядка № 10/77, Порядка РД-11-05-2007, Требований РД-11-02-2006, СП 78.13330-2012, Постановления № 319-п, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», МДС-З5, методики применения сметных норм, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 29.12.2016 г. № 1028/пр, технической части сборника 27 «Автомобильные дороги», внесенного письмом Министерства регионального развития Российской Федерации от 24.03.2010 г. № 10938-ИП/08 в Федеральный реестр сметных нормативов, Указаний № 100, со стороны Комитета, а конкретное содержание указанных нарушений раскрывается в мотивировочной части оспариваемого акта проверки.

В постановлении прокурора г. Челябинска о направлении материалов проверки в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании от 20.02.2020 (т.7, л.д. 72-75) оспариваемый акт проверки рассматривается как правовой акт, на основании которого является установленным факт причинения ущерба бюджету в размере 56 124 355,02 рублей, а в действиях неустановленных лиц Комитета усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 1.1 статьи 293 Уголовного кодекса Российской Федерации. Постановлением старшего следователя СО по Курчатовскому району г. Челябинска СУ СК РФ по Челябинской области от 27.03.2020 № 12002750004000027 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству (т. 7, л.д. 76) по указанному факту возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1.1 статьи 293 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, оспариваемый акт проверки вместе с иными материалами проверки письмом ГКУ ЧО от 04.02.2020 № 05-16-06/469 (т. 7, л.д. 3) был передан в Управление Федерального казначейства по Челябинской области как уполномоченный орган на осуществление контроля за использованием средств федерального бюджета, а также за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ и услуг для нужд федерального бюджета. В дальнейшем Управлением Федерального казначейства по Челябинской области на основании приказа от 27.07.2020 № 255 была проведена выездная проверка Комитета, по итогам которой был составлен акт проверки от 03.09.2020 (т. 7, л.д. 80-121).  

Из служебной записки заместителя начальника отдела административной и судебной практики ГКУ ЧО ФИО5 от 16.03.2020 № 05-11/49 (т. 1, л.д. 108-109) следует, что из оспариваемого акта проверки вытекает, что в  действиях начальника Управления дорожного хозяйства администрации г. Челябинска в период с 11.11.2008 по 27.05.2019 ФИО6 усматривались признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, однако в связи с неудачными попытками уведомления ФИО6 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении оспариваемый акт проверки был оставлен без рассмотрения отделом административной и судебной практики ГКУ ЧО.  

Комитет, основываясь на правовой позиции ГКУ ЧО, изложенной в оспариваемом акте проверки,  обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой» о возврате неосновательного обогащения в размере 56 640 629, 53 рублей, в основании искового заявления указывается на выявленные в акте проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 06-09-80 нарушения (т. 6, л.д. 125-129). Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2020 по делу № А43-15554/2020 заявление принято к производству суда; определением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.09.2020 по делу № А43-15554/2020 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-11555/2020.

Таким образом, оспариваемый акт проверки может иметь неблагоприятные последствия и для третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой».

Поскольку в рассматриваемом случае административным органом предписание не выдавалось не из-за отсутствия установленных ГКУ ЧО как уполномоченным контрольным органом в действиях заявителя нарушений нормативных правовых актов, а в силу того, что ГКУ ЧО не было выявлено нарушений, которые Комитет может устранить фактически, оспариваемый акт проверки, по сути, является итоговым правовым актом, содержащим квалификацию выявленных ГКУ ЧО нарушений соответствующих правовых норм, и в силу этого не может рассматриваться как имеющий только доказательственное значение; он содержит соответствующее одностороннее властное волеизъявление контрольного органа в сфере закупок о характере и объеме допущенных нарушениях законодательства и иных нормативных правовых актов в области закупок со стороны Комитета, может повлечь неблагоприятные последствия для заявителя и третьего лица - общества с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой». Дополнительно следует учитывать, что иного ненормативного правового акта по результатам проверки ГКУ ЧО не выносилось.

При таких условиях оспаривание акта проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 06-09-80 в порядке главы 24 АПК РФ является в рассматриваемом случае единственным возможным вариантом реализации Комитетом права на судебную защиту в части оспаривания официальной позиции контрольного органа о наличии соответствующих нарушений законодательства. 

Поэтому доводы ГКУ ЧО о необходимости прекращения производства по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с тем, что оспариваемый акт проверки не является объектом судебного контроля в рамках главы 24 АПК РФ, не принимаются судом.

Указанный подход подтверждается судебной практикой, в том числе, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2018 № 309-КГ18-11930, Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 24.042018 № Ф09-1636/18, Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда № 18АП-14880/2017 от 24.12.2017 по делу № А76-31841/2016, решениями Арбитражного суда Челябинской области от 18.12.2017 по делу № А76-14905/2017, от 18.12.2017 по делу №  А76-118/2017, 

В части оспаривания решения ГКУ ЧО от 05.02.2020 об отсутствии оснований для выдачи Комитету обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе и о непроведении внеплановой выездной проверки суд исходит из того обстоятельства, что указанное решение, по смыслу нормативных положений пунктов 59-60 Порядка № 01-01/318, являясь распорядительным актом, утверждающим результаты проведенной проверки, содержащим индивидуализированное властное волеизъявление руководителя ГКУ ЧО, должно рассматриваться в единстве с оспариваемым актом проверки как ненормативный правовой акт ГКУ ЧО. 

Поэтому суд полагает, что решение ГКУ ЧО от 05.02.2020, рассматриваемое в неразрывной связи с актом внеплановой проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 60-09-80, также может быть оспорено как ненормативный правовой акт по правилам главы 24 АПК РФ. 

2.2. В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из материалов дела следует, что срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, заявителем соблюден. Так, оспариваемый акт проверки, датированный 25.12.2019, направлен в адрес Комитета 30.12.2019, тогда как заявление подано в арбитражный суд 25.03.2020. 

2.3. Рассматриваемая внеплановая выездная проверка проведена ГКУ ЧО в пределах его компетенции в рамках нормативных положений частей 8, 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, Положения от 18.09.2013 № 319, постановления Правительства Челябинской области от 25.12.2013 № 600-П, Порядка № 01-01/318.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлено наличия существенных нарушений процедуры проведения со стороны административного органа внеплановой выездной проверки; заявителем и иными лицами, участвующими в деле, о наличии таких нарушений не заявлено.

2.4. Довод заявителя о том, что поскольку Комитет сообщил ГКУ ЧО в возражениях на акт проверки об устранении части нарушений, ГКУ ЧО было обязано рассмотреть по существу соответствующие возражения на акт проверки и отразить их при принятии решения ГКУ ЧО от 05.02.2020, не принимается судом в силу следующего.

Оспариваемый акт внеплановой проверки ГКУ ЧО получен   Комитетом 30.12.2019 (т. 1, л.д. 113).

Пунктом 57 Порядка № 01-01/318 (в редакции Приказа ГКУ ЧО от 21.11.2018 № 01-01/529 «О внесении изменений в приказ от 10.08.2018 № 01-01/318») предусмотрено, что субъект контроля вправе представить письменные возражения на акт, оформленный по результатам выездной или камеральной проверки, в срок не более 10 рабочих дней со дня получения такого акта. Письменные возражения Субъекта контроля приобщаются к материалам проверки. При этом Субъект контроля вправе направить не более чем одно письменное возражение на акт. Письменные возражения, поступившие позднее 10 рабочих дней со дня получения акта, не рассматриваются.

Из материалов дела следует, что возражения на акт внеплановой проверки от 25.12.2019 № 06-09-80 были представлены Комитетом в ГКУ ЧО 27.01.2020 (т. 9, л.д. 29), то есть позднее 10 рабочих дней с момента получения оспариваемого акта проверки. 

При таких обстоятельствах у ГКУ ЧО отсутствовали правовые и фактические основания для рассмотрения соответствующих возражений Комитета на акт проверки в порядке пункта 58 Порядка № 01-01/318; возражения были правомерно оценены и рассмотрены ГКУ ЧО как обращение, поступившее в административный орган (т. 9, л.д. 21-22). 

2.5. Довод заявителя о том, что в пределах срока проверки административным органом были выяснены не все обстоятельства расчета заказчиком НМЦК по спорной закупке, а также о том, что у Комитета отсутствовала возможность предоставления по запросу ГК ЧО соответствующих документов (дефектных ведомостей) в обоснование правовой позиции заказчика, не принимается судом, поскольку заявитель не доказал, что он обращался в пределах срока проведения проверки в порядке пунктов 43, 48, 49  Порядка № 01-01/318 в административный орган с заявлениями о продлении срока предоставления документов либо о приостановлении проведения проверки на период, необходимый для предоставления документов. 

При этом заявитель не представил ни административному органу в рамках проверки, ни в материалы дела доказательств обращения к Подрядчику и иным исполнителя работ по Контракту с соответствующими требованиями, из которых можно было бы сделать вывод о том, что заказчик в период проверки действительно совершал необходимые и достаточные действия по поиску и предоставлению соответствующей документации. 

2.6. Акт проверки № 06-09-80 от 25.12.2019 содержит указание на следующие нарушения законодательства, иных нормативных правовых актов и обязательных к применению правовых документов, выявленные ГКУ ЧО в действиях Комитета: 

1. ГКУ ЧО при анализе обоснования начальной (максимальной) цены государственного контракта (далее – НМЦК) установлено завышение стоимости работ на общую сумму 56 124 355,02 рублей, в том числе:

1.1. за счет применения завышающего индекса-дефлятора – 22  774 000, 00 рублей;

1.2. за счет необоснованного применения повышающих коэффициентов:

- при расчете стоимости работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования 19 822 640, 00 рублей; 

- при расчете стоимости работ по розливу вяжущих материалов 42 299, 00 рублей;

-при расчете стоимости работ по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона 3 541 767, 00 рублей;

-при расчете стоимости работ по устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 8 978 947, 00 рублей; 

-при расчете стоимости работ по нанесению разметки шифр 1.1, 1.4, 1.5  на участке ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая - 964 702, 02 рубля.

2. ГКУ ЧО при выборочной проверке осуществления приемки на основании представленных Заказчиком документов и информации установлено, что в соответствии с АОСР и АООК, подписанными и Подрядчиком, и Заказчиком, осуществлены работы на колодцах в количестве 1 305 штук, из которых 1 203 штуки предусмотрены условиями Контракта. На оставшихся 102 колодцах работы выполнены по инициативе Подрядчика. К указанным АОСР и АООК на 1 305 колодцев приложены документы о качестве на 170 колец, тогда как такие кольца на каждый колодец устанавливаются в количестве 2 штук. Следовательно, Заказчик принял и оплатил 2 236 колец, фактически не установленных Подрядчиком. Таким образом, в нарушение частей 1, 2 статьи 94, статьи 101 Закона о контрактной системе, Заказчиком приняты и оплачены работы,  несоответствующие условиям Контракта, по установке 2 236 колец на общую сумму 516 274,51 рублей.

Соответственно, именно указанные нарушения, отраженные в оспариваемом акте проверки, являются предметом судебного контроля в рамках главы 24 АПК РФ в рамках заявленных требований Комитета.

2.7. Согласно оспариваемому акту проверки Комитет как муниципальный заказчик при анализе обоснования НМЦК завысил стоимость работ за счет применения завышающего индекса-дефлятора на сумму 22  774 000, 00 рублей.

Указанный вывод сформулирован ГКУ ЧО на основании того, что, как было установлено административным органом, Комитет при определении НМЦК неправомерно не применил положения Порядка определения стоимости строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по объектам, финансируемым за счет средств областного бюджета в текущем уровне цен, одобренного постановлением Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 27.02.2014 № 10/77 (далее - Порядок № 10/77) и пункта 1.5. Методики применения сметных норм, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 29.12.2016 № 1028/пр (далее – Методика № 1028/пр.).    

При этом, как полагает Комитет, положения Порядка № 10/77 не подлежали применению для целей обоснования НМЦК, поскольку указанный порядок носит рекомендательный характер и не применяется в случае финансирования работ за счет средств федерального бюджета.  

Из мнении по делу Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области (т. 8, л.д. 31-34) следует, что в связи с вступлением в силу Закона № 44-ФЗ с 01.01.2014, отсутствием подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих порядок определения НМЦК, неполнотой регулирования указанного вопроса применительно к сфере строительства в соответствии с   Методическими рекомендациями по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 (далее – Методика № 567) требовалось разъяснение для проектировщиков, экспертов, застройщиков как осуществлять работу по определению цен, для чего Единым тарифным органом Челябинской области в 2014 году и был разработан и одобрен Порядок № 10/77, который носил рекомендательный характер, не предназначался для целей проведения закупочных процедур, пунктом 4 Порядка № 10/77 были предусмотрены исключения из области его применения, при его принятии использовалась не формулировка «утвердить», а формулировка «одобрить», предусматривающая его рекомендательный характер. Поскольку вступившим в силу с 15.02.2020 Приказом Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр  утверждены Порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) и Методика составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, указанный приказ, 05.03.2020 Порядок № 10/77 был отменен. При этом с учетом разъяснений о порядке применения Методики № 567, приведенных в письме Министерства финансов Российской Федерации от 03.11.2017 № 24-01-10/72553, Министерством строительства Российской Федерации от 02.03.2018 № 8587-СМ/09, от 15.10.2018 № 45994-ОГ/09,   при расчете сметной стоимости объекта, на основании которой определяется НМЦК, используются индексы-дефляторы с учетом базового варианта Прогноза социально-экономического развития и положений статьи 22 Закона № 44-ФЗ, а также Методики № 567 (пункты 6.3 и 6.4).

Та же позиция Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области выражена в письме от 31.07.2020 № 01/4443 (т. 7, л.д. 41-43), а также в ответе Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области № 05/2955 на запрос старшего следователя СО по Курчатовскому району СУ СК России по Челябинской области от 16.06.2020 (т. 7, л.д. 55-57).

Аналогичная позиция отражена в мнении третьего лица Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (т. 7, л.д. 33). 

Вместе с тем, довод о рекомендательном характере Порядка № 10/77 для целей определения НМЦК в рассматриваемом случае, с учетом конкретных обстоятельств формирования НМЦК по спорной закупке, не может быть принят судом в силу следующего.

В силу принципа открытости и прозрачности контрактной системы в сфере закупок (статья 7 Закона № 44-ФЗ) в Российской Федерации обеспечивается свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системы в сфере закупок, открытость и прозрачность соответствующей информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе, причем такая информация должна быть полной и достоверной.

Частью 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ предусмотрены виды методов, с помощью которых заказчиком определяется и обосновывается НМЦК контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Одним из таких методов является проектно-сметный.

В силу части 9.1 статьи 22 закона № 44-ФЗ проектно-сметный метод может применяться при определении и обосновании начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на текущий ремонт зданий, строений, сооружений, помещений.

Разделом VI Методики № 567 урегулированы некоторые общие вопросы определения НМЦК проектно-сметным методом. 

Вместе с тем, как обоснованно отмечается в мнении по делу Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Методика № 567 лишь в общих чертах разъясняет возможные способы определения и обоснования НМЦК контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), с применением методов, предусмотренных частью 1 статьи 22 Федерального закона № 44-ФЗ; указанная методика не в полной мере регулирует порядок определения НМЦК в сфере строительства. 

Кроме того, из закупочной документации не следует, что заказчик, обосновывая НМЦК, содержательно руководствовался положениями Методики № 567, в документации Аукциона отсутствует ссылка на указанный нормативно-методический документ. 

Федеральным законом от 27.06.2019 № 151-ФЗ часть 7 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ была изложена в новой редакции, действующей с 27.06.2019, согласно которой методики составления сметы контракта, графика оплаты выполненных по контракту работ, графика выполнения строительно-монтажных работ утверждаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. 

При этом редакция указанной нормы, действовавшая с 04.07.2016 до 27.06.2019, не предусматривала прямо того, что порядок определения  НМЦК и цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности, а также методика составления сметы контракта должны быть установлены уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти и не могут быть предусмотрены нормативными документами регионального уровня для соответствующих субъектов. 

В дальнейшем во исполнение части 7 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ в новой редакции уполномоченным органом был принят Приказ Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр, которым были утверждены Порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) и Методика составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

При этом  в спорный период (и далее - до 15.02.2020) соответствующее нормативное регулирование порядка определения НМЦК применительно к сфере строительства на федеральном уровне отсутствовало.

Вместе с тем, на территории Челябинской области был разработан, введен в действие и применялся нормативно-методический документ регионального уровня - Порядок № 10/77. 

Порядок № 10/77 был разработан и одобрен Государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" в рамках полномочий указанного органа исполнительной власти Челябинской области, осуществляющего реализацию единой государственной ценовой (тарифной) политики, в соответствии с Положением о Государственном комитете "Единый тарифный орган Челябинской области", утвержденном постановлением Губернатора Челябинской области от 1.09.2004 № 477, в целях восполнения пробелов в правовом регулировании соответствующих вопросов и конкретизации порядка определения НМЦК применительно к сфере строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ.  

Как следует из пунктов 2, 3 Порядка № 10/77,  указанный правовой акт предназначен для определения и обоснования стоимости строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ в текущем уровне цен и формирования начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), для обеспечения государственных или муниципальных нужд в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, его положения предназначены для применения проектными и экспертными организациями, застройщиками, техническими заказчиками, подрядными организациями, осуществляющими проектирование, экспертизу, строительство, реконструкцию, капитальный или текущий ремонт объектов, финансируемых за счет средств областного бюджета, на территории Челябинской области независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности.

Порядок № 10/77 официально опубликован для всеобщего сведения ("Южноуральская панорама" № 34 от 13.03.2014 (спецвыпуск № 8), по своему содержанию указанный нормативно-методический документ разъясняет и конкретизирует порядок определения НМЦК применительно к сфере строительства, содержит конкретные, ясно сформулированные правила и формулы, позволяющие единообразно рассчитывать НМЦК.

 Порядок № 10/77 в спорный период (и до вступления в силу 15.02.2020 Приказа Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр) не противоречил ни одному нормативному правовому акту большей юридической силы федерального уровня. 

При этом отмена Порядка № 10/77, как следует из позиции Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, была связана как раз с принятием и введением в действие приказа Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр.

Порядок № 10/77 длительное время применялся на практике, нормативными правовыми актами - Постановлениями Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 14.05.2015 № 19/2, от 14.08.2015 № 37/4, принятыми и официально опубликованными в установленном порядке, в него вносились изменения.

Порядок № 10/77 в установленном законом порядке признан недействующим судом, а равно опротестован прокуратурой не был. 

Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области ссылалось на положения Порядка № 10/77 как обязательного к применению акта нормативно-методического характера при опубликовании писем с коэффициентами-дефляторами, до 31.07.2020 официально не сообщало заинтересованным лицам о якобы рекомендательном характере Правил № 10/77, поэтому у добросовестно действующих участников правоотношений в сфере закупок не должно было возникнуть сомнений в характере содержания  Порядка № 10/77 как подлежащего применению документа нормативно-методического характера.

Таким образом, в спорный период само Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области рассматривало Порядок № 10/77 как действующий нормативный документ, а принципиальное изменение позиции Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области в период рассмотрения настоящего дела объективно указанным третьим лицом не мотивировано. 

При этом использование слова «одобрен»  при утверждении Порядка № 10/77 в соответствии со стандартными правилами и приемами правотворческой техники не свидетельствует о рекомендательном характере указанного акта. 

Кроме того, Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в письме от 13.112019 № 01-10482 в ответ на запрос ГКУ ЧО в рамках проверки указало, что в спорной закупке расчет НМЦК не обоснован и не соответствует Порядку № 10/77 (т. 1, л.д. 111-112). 

В силу пункта 4 Порядка № 10/77 указанный правовой акт не применяется в случае финансирования объектов, полное или частичное финансирование которых планируется осуществлять за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников, если соглашениями, заключенными с федеральными органами государственной власти и организациями, участвующими в софинансировании указанных объектов, предусмотрено применение иного порядка определения стоимости строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ.

Заявителем не были представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что иной порядок определения НМЦК был предусмотрен каким-либо соглашением или прямо закреплен в каком-либо ином нормативном правовом акте, наличия таких исключений (с учетом документации спорной закупки и иных доказательств по делу, исследованных в ходе судебного разбирательства) судом не установлено. 

Таким образом, в рассматриваемой ситуации Порядок № 10/77, вопреки правовой позиции заявителя, подлежал применению как нормативно-методический документ, обращаясь к положениям которого добросовестно действующий заказчик имел бы возможность объективно обосновать НМЦК по спорной закупке.

В соответствии с положениями части 1 статьи 1, статьи 12 Закона № 44-ФЗ в системном единстве со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации эффективность и результативность использования бюджетных средств, в том числе, при осуществлении государственных и муниципальных закупок, является одним из принципов, которыми должен руководствоваться заказчик при определении НМЦК.

В обоснование своих требований Комитет указывает, что при определении НМЦК по спорной закупке в процессе консультаций со специалистами по ценообразованию ОГАУ «Госэкспертиза Челябинской области», Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, ФКУ Упрдор Южный Урал, АО «УралАвтодор», в виду отсутствия фактических индексов инфляции на период разработки сметной документации было принято решение применить прогнозный индекс инфляции по письму Минэкономразвития России от 03.10.2018 № 284З8-АТ/ДOЗ-и с учетом корректировки в меньшую  сторону в связи со сроком производства работ («прогнозный индекс дефлятор на 2019 год равен 1,05, делим годовой индекс на 12 месяцев и умножаем на 10 месяцев (З1 октября срок окончания работ), получаем примененный индекс инфляции 1,04166»).

При этом документация о закупке, размещенная в ЕИС, не содержит  ни соответствующего обоснования размера НМЦК, ни отсылки к Методике № 567, ни какого-либо явно сформулированного иного обоснования, кроме как указания общего характера на применение проектно-сметного метода.

В письме Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 13.112019 № 01-10482 по этому поводу отмечается, что расчет НМЦК заказчиком по спорной закупке был не обоснован. Как следует из письменных пояснений третьего лица Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от  30.11.2020 № 382-п (т. 8, л.д. 62), вывод о необоснованности НМЦК по спорному контракту сделан на основании того, что отсутствует обоснование НМЦК, в частности, отсутствует ведомость дефектов, отсутствуют шифры сметных нормативов.  

Суд отмечает, что применение использованной Комитетом формулы определения НМЦК по спорной закупке напрямую нормативно не обосновано ни одним нормативно-методическим документом. 

При этом заявитель никак не обосновывает наличие правовых и фактических оснований применения в рассматриваемом случае письма Минэкономразвития России от 03.10.2018 № 284З8-АТ/ДOЗ-и, которое официально опубликовано не было; более того, из абзаца 1 указанного письма следует, что приведенные в нем  показатели прогноза социально-экономического развития Российской Федерации до 2024 года доводятся в целях ценообразования на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, тогда как спорная закупка к гособоронзаказу не относится. 

Таким образом, указанное письмо не могло быть прямо применено Комитетом для целей расчета НМЦК по спорной закупке.

Напротив, в рассматриваемом случае подлежало применению письмо Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 04.12.2018 года № 08/6786, согласно которому прогнозный индекс цен на 2019 год к предыдущему году составляет 104,7 %.

При этом довод заявителя о том, что НМЦК была фактически рассчитана ранее даты 04.12.2018 и поэтому заказчик не мог учитывать письмо Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 04.12.2018 года № 08/6786 при определении НМЦК, не может быть принят судом как не подтвержденный документально, противоречащий фактическим обстоятельствам, установленным по делу. Так, соответствующая закупка включена в план-график закупок на 2019 год 06.02.2019 (версия № 5, позиция № 8), извещение о проведении электронного аукциона № 0169300000119000074 было размещено в ЕИС 22.02.2019, 26.02.2019 проводилось разъяснение положений документации об электронном аукционе, дважды (17.04.2019, 15.05.2019) в аукционную документацию в последующем вносились изменения, заявка единственного участника Аукциона была рассмотрена 23.05.2019.

При этом заявитель не смог пояснить суду, наличие каких объективных причин воспрепятствовало корректировке НМЦК в соответствующий период после 04.12.2018 и, как минимум, до 06.02.2019.  

В  используемом Комитетом исчислении  индекса инфляции  (1,04166), рассчитанном по формуле: «прогнозный индекс дефлятор на 2019 год равен 1,05, делим годовой индекс на 12 месяцев и умножаем на 10 месяцев (З1 октября срок окончания работ)», заказчиком по неустановленной причине не был учтен срок исполнения Контракта 5 месяцев (с даты заключения Контракта 03.06.2019 по 31.10.2019), поэтому умножение в указанной формуле на «10 месяцев» приводит к завышенному результату при определении индекса инфляции  (1,04166).

При этом суд не может принять довод заявителя о том, что на момент разработки документации о закупке срок исполнения контракта планировался иной (больший) и соответственно указанный срок не мог быть скорректирован в дальнейшем, как не основанный на нормативных положениях Закона № 44-ФЗ.    

Суд соглашается с позицией ГКУ ЧО о том, что при применении формул определения НМЦК и соответствующего индекса-дефлятора, указанных в пунктах 15, 16 Порядка № 10/77 заказчик должен был учесть фактическую продолжительность работ в 5 месяцев – с 03.06.2019 (даты заключения Контракта) до 25.10.2019 (пункт 3.1. Контракта), а не 10 месяцев из расчета заказчика.    

Обоснование НМЦК с учетом индекса-дефлятора должно осуществляться в соответствии с информационным письмом Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области от 04.12.2018 г. №08/6786, согласно которому прогнозный дефлятор на 2019 год составляет 104,7 процента.

Согласно пункту 1.2 Контракта объемы работ указаны в приложениях к нему. В соответствии с указанными приложениями, ремонтные работы предполагаются к выполнению на 18 участках, с определением сметной стоимости  по  каждому  из   них.   При  этом  в  представленном  Контракте отсутствует график производства работ (исполнения Контракта), исходя из чего следует, что работы на всех участках, предусмотренных Контрактом, должны выполняться в период действия Контракта до 25.10.2019.

На основании вышеизложенного суд соглашается с расчетом ГКУ ЧО, согласно которому значение индекса-дефлятора на период производства работ (5 месяцев) 2019 года рассчитывается по формуле: Ис.г. =1+0,5*т/12*(104,7-100) / 100 и составляет 1,013.

Тогда НМЦК Контракта определяется по формуле:

С1*Ис.г = (689 775 910,00 рублей/1,04166)*(6,26/6,24)*1,013, что составляет 670 797 570,00 рублей без НДС, или с учетом НДС 20% - 804 495 084,00 рублей.

Однако, в соответствии с представленными заказчиком локальными сметами, а также обоснованием НМЦК, включенной в план-график закупок на 2019 год в версии № 5 по позиции № 8, сметная стоимость работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями Контракта, составляет с учетом НДС 20 процентов - 827 731 096, 00 рублей (689 775 910, 00 рублей, без НДС).

Таким образом, ГКУ ЧО пришел к обоснованному выводу о том, что  в нарушение Порядка № 10/77 при формировании НМЦК заказчиком допущено её завышение за счет применения завышенного индекса-дефлятора, в результате чего НМЦК завышена на сумму 22 74 000,00 рублей (с НДС).

2.8. Согласно оспариваемому акту проверки Комитет как муниципальный заказчик при анализе обоснования НМЦК завысил стоимость работ за счет  необоснованного применения повышающих коэффициентов: при расчете стоимости работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования 19 822 640, 00 рублей; при расчете стоимости работ по розливу вяжущих материалов 42 299, 00 рублей; при расчете стоимости работ по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона 3 541 767, 00 рублей; при расчете стоимости работ по устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 8 978 947, 00 рублей; при расчете стоимости работ по нанесению разметки шифр 1.1, 1.4, 1.5  на участке ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая - 964 702, 02 рубля.

В соответствии с ТЕР часть 27, Приложение 27.3, п.3.1 повышающий коэффициент должен быть обоснован особыми условиями производства работ на одной половине проезжей части при систематическом движении транспорта на другой.

Как указывается в оспариваемом акте проверки и следует из пояснений ГКУ ЧО, согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. № 15/1; Методике применения сметных норм, утвержденной приказом Минстроя России от 29.12.2016 г. № 1028/пр; ТЕР-2001 Челябинская область. Часть 27. «Автомобильные дороги», коэффициенты, учитывающие условия производства работ, должны быть отражены в разделе проектной документации - «Проект организации строительства» (ПОС), и поэтому именно наличие ПОС является необходимым условием применения  повышающего коэффициента 1.2  в рассматриваемом случае. Кроме того, заказчик не доказал правомерность применения указанного повышающего коэффициента на основании смет на работы по отдельным объектам,  дефектных ведомостей, представленных заказчиком в ходе проведения контрольного мероприятия в ГКУ ЧО, а также иных документов, объективно свидетельствующих о наличии стесненных условий. 

Так, в частности, в соответствии с пунктом 5.2.2 действовавшей в спорный период Методики применения сметных норм (Приложение к приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 29.12.2016 № 1028/пр) условия производства строительных, специальных строительных, ремонтно-строительных, монтажа оборудования и пусконаладочных работ и усложняющие факторы должны быть обоснованы ПОС.

Напротив, из правовой позиции заявителя следует, что повышающий коэффициент 1,2 примененный при расчете позиций локальных смет, обоснован условиями производства работ в стесненных условиях, так как работы производились на одной половине проезжей части, в черте города, при интенсивном, систематическом движении транспорта на другой полосе (ТЕР часть 27,  Приложение 27.3, п. 3.1 Сборник 27 «Автомобильные дороги», и ТЕР 30 п. 3.3. «Работы, выполняемые на одной половине проезжей части дороги при систематическом движении автомобильного или трамвайного транспорта по другой»). По мнению заявителя, выполнение указанных работ в стесненных условиях, влечет для Подрядчика такие последствия как увеличение маневрирования техники, простой техники, увеличение количества технологических операций, применение более сложной схемы организации дорожного движения, увеличения сроков выполнения работ, отсутствие мест для складирования материалов. 

Оценивая соответствующие доводы сторон, суд исходит из следующего.

Пунктом 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) установлено, что капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Для проведения капитального ремонта потребуется проектная документация (часть 2 статьи 48 ГрК РФ). При этом в состав проектной документации, предусмотренный частью 12 указанной статьи, входит в т.ч. проект организации строительства объектов капитального строительства.

При этом в силу пункта 10 статьи 1 ГрК РФ под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

К числу объектов капитального строительства относится и   автомобильная дорога, рассматриваемая как объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог (пункт 1 статьи 3  Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 257-ФЗ).

Таким образом, действующее законодательство предусматривает необходимость подготовки ПОС для капитального ремонта автомобильных дорог. 

Частью 5 статьи  55.24 ГрК РФ предусмотрено, что эксплуатация зданий, сооружений, в том числе содержание автомобильных дорог, должна осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации, нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов. В случае, если для строительства, реконструкции зданий, сооружений в соответствии с настоящим Кодексом не требуются подготовка проектной документации и (или) выдача разрешений на строительство, эксплуатация таких зданий, сооружений должна осуществляться в соответствии с требованиями технических регламентов, нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных правовых актов.

В силу части 6 указанной статьи в целях обеспечения безопасности зданий, сооружений в процессе их эксплуатации должны обеспечиваться техническое обслуживание зданий, сооружений, эксплуатационный контроль, текущий ремонт зданий, сооружений.

Из части 8 указанной статьи следует, что техническое обслуживание зданий, сооружений, текущий ремонт зданий, сооружений проводятся в целях обеспечения надлежащего технического состояния таких зданий, сооружений. Под надлежащим техническим состоянием зданий, сооружений понимаются поддержание параметров устойчивости, надежности зданий, сооружений, а также исправность строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации.

Согласно письма Минфина России от 14 января 2004 г. № 16-00-14/10 определять виды ремонта (текущий или капитальный) и различия между ними обязаны технические службы учреждения путем разработки в рамках системы планово-предупредительных ремонтов соответствующих нормативных документов.

Как отмечается в Письме Минстроя России от 27.02.2018 № 7026-АС/08 «Об определении видов ремонта», как правило, к текущему ремонту относят устранение мелких неисправностей, выявляемых в ходе повседневной эксплуатации основного средства, при котором объект практически не выбывает из эксплуатации, а его технические характеристики не меняются, работы по систематическому и своевременному предохранению основных средств от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий; к капитальному ремонту - относят восстановление утраченных первоначальных технических характеристик объекта в целом, при этом основные технико-экономические показатели остаются неизменными.

В соответствии с Законом № 257-ФЗ, приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» предусмотрены такие виды дорожных работ, как капитальный ремонт, ремонт и содержание.

В пунктах 10-12 статьи 1 Закона № 257-ФЗ проводится разграничение между указными понятиями:

- капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги;

- ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги;

- содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения;

В Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог подробно описаны состав и виды работ, выполняемых при капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог.

При этом, несмотря на то, что такого вида работ как «текущий ремонт» указанными нормативными актами в отличие от ГрК РФ не предусмотрено,  по смыслу соответствующих нормативных положений ГрКРФ, Закона № 257-ФЗ и приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402, для проведения ремонта автомобильных дорог разработки ПОС в обязательном порядке не требуется. 

Из письма Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 13.112019 № 01-10482  следует вывод о правомерности отнесения работ по Контракту к работам по ремонту автомобильных дорог в соответствии с Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Минтранса РФ от 16.11.2012 № 402, за исключением пункта 43 ведомости объемов работ и материалов на ремонт ул. Северный луч от ул. Героев Танкограда до Свердловского тракта (Приложение № 9 к Контракту): «Устройство барьерных ограждений из стали на металлических стойках, шаг стоек 1 м». 

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в указанном письме обратило внимание административного органа на то, что ведомости объемов работ и материалов составлены формально на основании данных локальных смет, сделать вывод о соответствии применяемых расценок сметным нормативам, размещенным в Федеральном реестре сметных нормативов, а также принятым конструктивным и технологическим решениям, не представляется возможным, так как в локальных сметах отсутствуют шифры сметных нормативов. 

Соответствующие обстоятельства подтверждаются исследованными и оцененными судом по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации доказательствами по делу, в частности, локальными сметами по Контракту.

При этом заявитель никак не смог пояснить отсутствие в локальных сметах шифров сметных нормативов, обращение к которым позволило бы значительно повысить доказательственное значение соответствующих документов для обоснования НМЦК. 

Административный орган не привел убедительных доказательств того, что все дорожные работы, предусмотренные Контрактом, должны быть квалифицированы именно как работы по капитальному ремонту автомобильных дорог.

При этом доводы ГКУ ЧО о том, что на отдельных участках замена дорожного покрытия была осуществлена на глубину более 5 сантиметров, что было установлено в ходе проверки, сам по себе не может свидетельствовать о том, что все дорожные работы должны быть отнесены к капительному ремонту. 

Поэтому вывод ГКУ ЧО об обязательной разработке Комитетом ПОС для целей обоснования повышающего коэффициента 1,2 в рассматриваемом случае и соответствующих нарушений Требований РД-11-05-2007, допущенных заявителем, является ошибочным.

Вместе с тем, указанный неверный вывод ГКУ ЧО об обязательной разработке ПОС по объектам ремонта по спорной закупке не привел к неправильному заключению относительно неправомерности применения заказчиком повышающего коэффициента 1.2 в силу следующего:

 Из пояснений заказчика следует, что коэффициенты, учитывающие стесненные условия производства работ, отражены в дефектных ведомостях.

Однако имеющиеся в материалах дела дефектные ведомости, представленные заказчиком в ходе проведения проверки в ГКУ ЧО, не содержат указания на обоснованность применения повышающих коэффициентов. 

При этом из позиции заявителя следует, что дефектные ведомости, содержащие соответствующее обоснование, не были представлены заявителем в рамках проверки по причине «несвоевременного установления местонахождения указанных документов» (пункт 9 возражений на оспариваемый акт проверки). Однако , как ранее отмечалось судом,  заказчик не воспользовался правом на приостановление или продление срока проверки для предоставления надлежащих документов, содержащих соответствующее обоснование. 

При таких условиях административный орган не мог прийти к какому-либо иному содержательному выводу.

Кроме того, заказчик не представил ни ГКУ ЧО в рамках проверки, ни в  материалы дела иных доказательств, подтверждающих выполнение дорожных  работ по Контракту в стесненных условиях, в частности, согласования изменения графика движения по соответствующим автодорогам с органами ГИБДД, иными уполномоченными органами в области дорожной деятельности в спорный период с июня по октябрь 2019 года в связке с объектами дорожного хозяйства, в отношении которых проводились ремонтные работы.

При этом суд не может оценивать факт проведения соответствующих дородных работ в определённых условиях как общеизвестный факт.

Довод заявителя о том, что при разработке НМЦК правомерно было бы дополнительно применить повышающий коэффициент - 1,15 при наличии люков (колодцев) подземных коммуникаций св. 15 до 20 шт. на 1000 м2  дороги (ТЕР часть 27, Приложение 27.3, п.3.3.),  что привело бы к удорожанию цены Контракта на 15 000 000 рублей, и правомерно было применить повышающий коэффициент  1,2  - производство ремонтно-строительных работ вблизи объектов, находящихся под высоким напряжением, в том числе в охранной зоне действующей воздушной линии электропередачи (МДС 81-35.2004 Прил.№1 Табл.3 п.4), что привело бы к удорожанию на 22 774 000 рублей, не может быть принят судом как не относимый к предмету настоящего спора и основанный лишь на предположении заявителя. 

При этом конкретные доказательства обоснованности применения соответствующих дополнительных  повышающих коэффициентов Комитет в материалы дела не представил, равно как и пояснений по вопросу о том, почему все же при наличии соответствующих объективных условий указанные повышающие коэффициенты не были применены им при расчете НМЦК.

Более того, неприменение соответствующих повышающих коэффициентов само по себе не может говорить о законности и обоснованности применения заявителем рассматриваемых повышающих коэффициентов 1.2.  

Таким образом, вывод ГКУ ЧО о необоснованном применении повышающих коэффициентов при расчете стоимости работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования 19 822 640, 00 рублей; при расчете стоимости работ по розливу вяжущих материалов 42 299, 00 рублей; при расчете стоимости работ по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона 3 541 767, 00 рублей; при расчете стоимости работ по устройству покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ – 8 978 947, 00 рублей; при расчете стоимости работ по нанесению разметки шифр 1.1, 1.4, 1.5  на участке ул. Свободы от ул. Братьев Кашириных до ул. Торговая - 964 702, 02 рубля, является правомерным.

2.9. Оценивая вывод ГКУ ЧО о том, что Заказчик принял и оплатил 2 236 колец на колодцах, фактически не установленных Подрядчиком, и тем самым в нарушение частей 1, 2 статьи 94, статьи 101 Закона о контрактной системе, Заказчиком приняты и оплачены работы, не соответствующие условиям Контракта, по установке 2 236 колец на общую сумму 516 274,51 рублей, суд исходит из следующего.

Контрактом предусмотрено регулирование высотного положения крышек 1 203 колодцев с подъемом на высоту до 10 см.

Из оспариваемого акта проверки следует, что согласно предоставленным документам (актам об освидетельствовании ответственных конструкций (далее - АООК), документам о качестве) большая часть колодцев отрегулирована по высоте относительно верхнего слоя асфальтобетонного покрытия без применения опорных колец, либо использовались ранее снятые железобетонные кольца, так как к проверке предоставлены документы о качестве на 170 изделий КО 6.5 и КС 6.5. Сопоставление количества регулируемых по высоте крышек колодцев, предусмотренных Контрактом, и количества изделий согласно документам о качестве, предоставленным в рамках проведения проверки, отражено в таблице 1, согласно которой общее количество колодцев составляет 1 203 штуки; на каждый колодец необходимо 2 кольца. При этом документы, подтверждающие использование в данных работах колец КО-6.5 и КС-6.5, представлены на 170 колец, а должны были на 2 406 (1 203 х 2 = 2 406 штук). 

Отсутствие документов на 2 236 штук колец указывает, как отмечает ГКУ ЧО, на повторное использование колец, ранее установленных в колодцах, после их разборки ООО «Нижавтодорстрой».

При этом, согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, ООО «Нижавтодорстрой» предъявлены, а Заказчиком приняты работы по регулированию высотного положения крышек 1 203 колодцев с подъемом на высоту до 10 см в полном объеме.

Так, в соответствии с АОСР и АООК, подписанными и ООО «Нижавтодорстрой», и Заказчиком, осуществлены работы на колодцах в количестве 1 305 штук, из которых 1 203 штуки предусмотрены условиями Контракта. На оставшихся 102 колодцах работы выполнены по инициативе ООО «Нижавтодорстрой». К указанным АОСР и АООК на. 1 305 колодцев приложены документы о качестве на 170 колец.

Следовательно, без подтверждения факта хозяйственной жизни Заказчиком оплачена стоимость колец КО-6.5 и КС-6.5 на сумму 516 274,51 рубля с учетом НДС.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 711 и статьи 740 ГК РФ, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», предъявлены, приняты и оплачены акты КС-2 и справки КС-3, отражающие не имевшие места факты хозяйственной жизни, а именно: невыполненные при ремонтных работах работы по регулированию высотного положения крышек колодцев с подъемом на высоту до 10 см на общую сумму 516 274,51 рубля (с учетом НДС), что является неправомерным расходованием средств бюджета.

Кроме того, административным органом в оспариваемом акте проверки установлены факты, свидетельствующие о том, что предоставленные документы о качестве имеют признаки недостоверности и не могут являться подтверждением применения опорных колец в полном объеме, предусмотренном Контрактом, которые заявителем прямо не опровергнуты.

Как указывает заявитель, ремонтные работы по регулированию высотного положения крышек колодцев с подъемом на высоту до 10 см. были предъявлены, приняты и оплачены на основании Актов по форме КС-2, и справки по форме КС-3 с предоставлением декларации на соответствие изделий ЖБИ, а все документы, подтверждающие соответствие качества изделий при выполнении работ предоставлялись комиссии в рамках проведения проверки и в рамках предоставления возражений на акт проверки.

Вместе с тем, в рамках проверки соответствующие документы заявителем административному органу представлены не были, заявитель о продлении срока предоставления документов либо приостановлении проверки перед ГКУ ЧО не ходатайствовал, возражения на акт проверки представил позднее предусмотренного Порядком №  01-01/318 срока.

При таких условиях административный орган не мог прийти к какому-либо иному выводу в отношении соответствующего нарушения, допущенного заказчиком.

То обстоятельство, что в акте выездной проверки от 03.09.2020  Управления Федерального казначейства по Челябинской области отражен факт установки ООО «Нижавтодорстрой» 2236 штук опорных колец, предназначенных для регулирования высотного положения крышек 1203 колодцев с подъемом на высоту до 10 см., на основании представленных Комитетом дорожного хозяйства г. Челябинска паспортов качества и документов о качестве на указанные опорные кольца, не опровергает соответствующий вывод в оспариваемом акте проверки, поскольку в период проведения проверки проверки Комитет не представил ГКУ ЧО соответствующих доказательств, а арбитражный суд оценивает законность и обоснованность ненормативного правового акта на момент его принятия.  

2.10. Иные фактически отраженные в оспариваемом акте проверки недостатки при проведении спорной закупки и реализации Контракта не подлежат правовой оценке судом, поскольку по ним административным органом не было сформулировано конкретных выводов о нарушении законодательства о контрактной системе и само по себе указание на соответствующие недостатки  не влечет правовых последствий для заявителя и иных лиц, участвующих в деле. 

2.11. Заявителем вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены в материалы дела доказательства того, что оспариваемый акт проверки и оспариваемое решение нарушают какие-либо права и законные интересы в области экономической деятельности Комитета как органа местного самоуправления. 

При этом суд предлагал заявителю указать, какие конкретно права и законные интересы в области экономической деятельности Заявителя нарушены оспариваемым актом проверки и оспариваемым решением.

Представленные заявителем соответствующие пояснения не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку наличие у заявителя права на самостоятельное формирование НМЦК как муниципального заказчика не означает того, что заявитель может формировать НМЦК произвольно, без учета требований законодательства о контрактной системе, иных нормативно-методических документов. В рассматриваемом же случае  Комитет не смог доказать, что предлагаемый им вариант расчета НМЦК с применением индекса-дефлятора и повышающего коэффициента, является законным, обоснованным, соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, способствует результативному и эффективному расходованию бюджетных средств.  

Дополнительно суд отмечает, что Комитет, основываясь на правовой позиции ГКУ ЧО, изложенной в оспариваемом акте проверки, обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой» о возврате неосновательного обогащения в размере 56 640 629, 53 рублей, в основании искового заявления указывается на выявленные в акте проверки ГКУ ЧО от 25.12.2019 № 06-09-80 нарушения (т. 6, л.д. 125-129). 

Тем самым, по существу, заявитель своими фактическим действиями по обращению с соответствующим иском согласился с выводами, изложенными в оспариваемом акте проверки.

При этом довод заявителя о том, что обращение в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с органичной ответственностью «Нижавтодорстрой» о возврате неосновательного обогащения в размере 56 640 629, 53 рублей (дело № А43-15554/2020) является лишь способом избежать возможной юридической ответственности и иных неблагоприятных последствий в случае отказа в удовлетворении требований по настоящему делу, не может быть принят судом; в рассматриваемом случае правовая позиция Комитета является противоречивой как основанная одновременно на предположении о законности оспариваемого акта проверки (по делу № А43-15554/2020), так и на предположении о его незаконности (в рамках настоящего дела), что свидетельствует о наличии в поведении заявителя признаков злоупотребления правом.  

При этом отказ в удовлетворении требований заявителя по настоящему делу не может причинить имущественный ущерб бюджету.  

Иные доводы заявителя, изложенные в заявлении и письменных пояснениях по делу, судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

2.12. При указанных условиях суд устанавливает, что оспариваемый акт проверки и оспариваемое решение, рассматриваемые во взаимосвязи, соответствуют закону, приняты в установленном порядке, являются обоснованными, не нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в области экономической деятельности.  

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

          Судья                                                                                      А.А. Петров