ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А72-16393/2018

г. Самара

13 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» - ФИО2, представитель  по доверенности от 25.03.2018 г.

от прокуратуры Ульяновской области - ФИО3, поручение от 17.04.2019 г., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.02.2019 по делу № А72-16393/2018 (судья Котельников А.Г.), по иску заместителя прокурора Ульяновской области в интересах муниципального образования «город Ульяновск» в лице администрации города Ульяновска к муниципальному бюджетному учреждению «Стройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным дополнительного соглашения №2 от 22.05.2017 к муниципальному контракту №0168200002416008969-0565495-01, применении последствий недействительности ничтожной сделки.

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Ульяновской области в интересах муниципального образования «город Ульяновск» в лице администрации города Ульяновска обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к МБУ «Стройзаказчик» и ООО «СМУ Строй-Прогресс», в котором просил признать недействительным дополнительное соглашение №2 от 22.05.2017 к муниципальному контракту №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017 и применить последствия недействительности ничтожной сделки -обязать  ООО  «СМУ  Строй-Прогресс» вернуть МБУ «Стройзаказчик» выплаченный аванс в размере 267 885 396,79 руб.

Определением от 01.11.2018 суд принял от прокурора заявление об уточнении исковых требований в части взыскания с ООО «СМУ Строй-Прогресс» в пользу МБУ «Стройзаказчик» процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2017 по 31.10.2018 в размере 18 574 051,17 руб., и с 01.11.2018 по день фактического исполнения обязательства по возврату денежных средств (выплаченного аванса) в качестве последствия применения недействительности ничтожной сделки.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 12.02.2019 Исковые требования удовлетворены частично. Признано недействительным дополнительное соглашение №2 к муниципальному контракту №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017, заключенное между муниципальным бюджетным учреждением «Стройзаказчик» и обществом с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» 22.05.2017. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» в пользу муниципального бюджетного учреждения «Стройзаказчик» проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2017 по 31.08.2018 в размере 12 135 998 (двенадцать миллионов сто тридцать пять тысяч девятьсот девяносто восемь) руб. 36 коп. В удовлетворении исковых требований в остальной части - отказано. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» и муниципального бюджетного учреждения «Стройзаказчик» в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере по 41 840 (сорок одна тысяча восемьсот сорок) руб. с каждого.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области в части взыскания с ООО «СМУ Строй-Прогресс» в пользу МБУ «Стройзаказчик» процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2017г. по 31.08.2018г. в размере 12 135 998 (Двенадцать миллионов сто тридцать пять тысяч девятьсот девяносто восемь) рублей 36 копеек.

В апелляционной жалобе указывает, что состав правонарушения, необходимый для применения ст.395 ГК РФ, в данном случае отсутствует, что исключает возможность применения указанной статьи к правоотношениям сторон. Денежные средства, перечисленные ООО «СМУ Строй-Прогресс» в качестве аванса по муниципальному контракту, являются целевыми денежными средствами, предназначенными непосредственно для оплаты работ по муниципальному контракту №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017г., заключенному между ответчиками, и до получения подрядчиком были размещены на счетах Федерального Казначейства. Таким образом, указанные денежные средства не могли быть использованы ни МБУ «Стройзаказчик», ни иным учреждением либо органом власти иным образом, кроме как на оплату работ по указанному контракту. Истцом не оспаривается, что муниципальный контракт исполнен его сторонами. В соответствии с п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «... если недействительная сделка исполнена обеими сторонами, то при рассмотрении иска о применении последствий ее недействительности необходимо учитывать, что, по смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ, произведенные сторонами взаимные предоставления считаются равными, пока не доказано иное, и их возврат должен производиться одновременно, в связи с чем проценты, установленные статьей 395 ГК РФ, на суммы возвращаемых денежных средств не начисляются».

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв с 30.04.2019 по 07.05.2019.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «СМУ Строй-Прогресс» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда.

Представитель Прокуратуры Ульяновской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Учитывая отсутствие письменных возражений, апелляционный суд рассматривает законность определения суда только в обжалуемой части (в части введения в отношении должника процедуры наблюдения не оспаривается.)

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Прокуратурой Ульяновской области в ходе проверки исполнения муниципальными заказчиками законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для муниципальных нужд и мониторинга единой информационной системы закупок zakupki.gov.ru в действиях МБУ «Стройзаказчик» и ООО «СМУ Строй-Прогресс» выявлены нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ), предъявляемых к порядку изменения существенных условий муниципального контракта.

Установлено, что по результатам электронного аукциона на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 07.03.2017 №0168200002416008969-3 ООО «СМУ Строй-Прогресс» признано победителем электронного аукциона и 18.03.2017 между МБУ «Стройзаказчик» и ООО «СМУ Строй-Прогресс» заключен муниципальный контракт №016820000241 6008969-0565495-01. Предметом контракта является выполнение работ по строительству здания общеобразовательной организации на 1 000 ученических мест по адресу: г. Ульяновск, Засвияжский район, жилой микрорайон «Запад-1». Цена Контракта составила 559 617 989,30 рублей.

Пунктом 2.6 контракта установлен порядок его оплаты, а именно: «Оплата выполненных работ (расчет/ расчет по этапу/ ежемесячный расчет за выполнение по заявкам Заказчика работы) производится Заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных обеими Сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней с момента подписания актов выполненных работ по форме  КС-2  и  справок  о  стоимостивыполненных работ и затрат по форме КС-3, не позднее 25.12.2018».

Однако стороны контракта 22.05.2017 заключили к нему дополнительное соглашение №2, которым пункт 2.6 контракта изложен в новой редакции: «Настоящим Контрактом предусмотрено перечисление аванса Подрядчику в размере 267 885 396 рублей 79 копеек, в том числе НДС 18 % в размере 40 863 874 руб. 09 коп. Оплата выполненных работ (расчет по этапу) производится Заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных обеими Сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 календарных дней. Основание для окончательной оплаты - акты приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и КС-14. Окончательная оплата - не позднее 25.12.2018».

На основании данного дополнительного соглашения МБУ «Стройзаказчик» перечислило на счет ООО «СМУ Строй-Прогресс» аванс в размере 267 885 396,79 руб. (то есть в размере, предусмотренным дополнительным соглашением) платежными поручениями от 31.10.2017 №641860, от 31.10.2017 №641863, от 10.11.2017 №705648, от 10.11.2017 №705650, от 17.11.2017 №760758, от 17.11.2017 №760759, от 29.12.2017 №213512, от 29.12.2017 №213513.

По мнению прокурора, данное дополнительное соглашение к контракту является незаконным. Прокурор считает, что заключив 22.05.2017 дополнительное соглашение к контракту, МБУ «Стройзаказчик» и ООО «СМУ Строй-Прогресс» изменили условия контракта, что запрещено ч. 1 ст. 95 Закона №44-ФЗ. Первоначальная редакция пункта 2.6 контракта не предусматривала возможность перечисления заказчиком авансовых платежей. Отсутствие такой возможности было предусмотрено и аукционной документацией.

В соответствии с части 1 статьи 95 Закона №44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных в указанной статье случаях.

Согласно части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статьей 6 Закона №44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений  в  сфере  размещениязаказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В настоящем случае ответчики - МБУ «Стройзаказчик» и ООО «СМУ Строй-Прогресс» изменили условия контракта, что запрещено ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

В пунктах 74 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Поскольку действующее гражданское законодательство содержит императивную норму о неизменности условий государственного или муниципального контракта на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом, суд первой инстанции пришел к выводу, что дополнительное соглашение №2 от 22.05.2017 к муниципальному контракту от №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017 является недействительным (ничтожным), как заключенное с грубым нарушением требований Закона №44-ФЗ, на основании чего удовлетворил требования.

В данной части ответчик ООО «СМУ Строй -Прогресс» не оспаривает решения суда первой инстанции.

Также прокурором заявлено требование о взыскании с ООО «СМУ Строй -Прогресс» в пользу МБУ «Стройзаказчик» выплаченного аванса в размере 267 885 396,79руб., в удовлетворении указанного требования судом отказано, поскольку муниципальный контракт от 18.03.2017 предусматривает поэтапную оплату выполненных работ. В соответствии с пунктом 2.6 контракта оплата выполненных работ (расчет/ расчет по этапу/ ежемесячный расчет за выполнение по заявкам Заказчика работы) производится Заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных обеими Сторонами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней с момента подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Установлено, что на дату вынесения решения работы по муниципальному контракту №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017 выполнены ООО «СМУ Строй-Прогресс» в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3, а также актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 22.10.2018 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 25.10.2018, и не оспаривается никем из участвующих в деле лиц, следовательно, по условиям контракта у МБУ «Стройзаказчик» возникла обязанность по оплате ООО «СМУ Строй-Прогресс» выполненных работ на всю сумму контракта, а не только на сумму аванса, в связи с чем сумма аванса, как последствие недействительности сделки (дополнительного соглашения №2) возврату заказчику не подлежит.

В данной части ответчик ООО «СМУ Строй -Прогресс» не оспаривает решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной джалобы сводятся к оспариванию взыскания с ООО «СМУ Строй -Прогресс» в пользу МБУ «Стройзаказчик» суммы процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Истец заявил требования о взыскании суммы процентов за период с 31.10.2017 по 31.10.2018 в размере 18 574 051,17 руб., и с 01.11.2018 по день фактического исполнения обязательства по возврату денежных средств (выплаченного аванса).

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности взыскания процентов, поскольку состав правонарушения, необходимый для применения ст.395 ГК РФ, в данном случае отсутствует, что денежные средства, перечисленные ООО «СМУ Строй-Прогресс» в качестве аванса по муниципальному контракту, являются целевыми денежными средствами, предназначенными непосредственно для оплаты работ по муниципальному контракту и не могли быть использованы ни МБУ «Стройзаказчик», ни иным учреждением либо органом власти иным образом, кроме как на оплату работ по указанному контракту, а также в силу п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 проценты, установленные статьей 395 ГК РФ, на суммы возвращаемых денежных средств не начисляются, отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

В пункте 55 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если недействительная сделка исполнена обеими сторонами, то при рассмотрении иска о применении последствий ее недействительности необходимо учитывать, что по смыслу пункта 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, произведенные сторонами взаимные предоставления считаются равными, пока не доказано иное, и их возврат должен производиться одновременно, в связи с чем проценты, установленные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, на суммы возвращаемых денежных средств не начисляются. В то же время при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, к отношениям сторон могут быть применены нормы о неосновательном обогащении (подпункт 1 статьи 1103, статья 110 ГК РФ). В таком случае на разницу между указанной суммой и суммой, эквивалентной стоимости переданного другой стороне, начисляются проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Муниципальным контрактом №0168200002416008969-0565495-01 от 18.03.2017 не было предусмотрено авансирование, то есть получение подрядчиком денежных средств раньше выполнения работ и сдачи их результатов заказчику. 

В связи с тем, что ООО «СМУ Строй-Прогресс» неправомерно получило денежные средства по дополнительному соглашению, в данном случае является обоснованным требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Поскольку сделка, не соответствующая правовым актам, является ничтожной и недействительна с момента ее заключения, проценты за пользование чужими денежными средствами в данном случае должны начисляться за весь период пользования неосновательно полученными суммами.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что недействительное дополнительное соглашение №2 в данном случае нарушило принцип эквивалентности стоимости выполненных работ размеру полученного за работу вознаграждения за период с даты перечисления аванса подрядчиком и до даты передачи результатов выполненных работ заказчику.

Судом первой инстанции правомерно исчислены проценты на сумму неосновательного обогащения не на всю сумму полученного аванса за период с 31.10.2017 по 31.10.2018 и далее - по день возврата аванса, как это делает прокурор, а с 31.10.2017 по 31.08.2018 (по день фактического выполнения и передачи заказчику результатов работ в полном объеме по муниципальному контракту). Кроме того, в указанный период проценты правомерно начислил на суммы перечисленного аванса за вычетом стоимости выполненных подрядчиком работ, сданных заказчику в этот период. 

Именно такой контррасчет процентов представил в материалы дела ООО «СМУ Строй-Прогресс».

Суд первой инстанции проверив его, пришел к обоснованному выводу о правильности расчета, в связи с чем взыскал с ООО «СМУ Строй-Прогресс» в пользу МБУ «Стройзаказчик» проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.10.2017 по 31.08.2018 в размере 12 135 998,30 руб.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда апелляционной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы. 

Руководствуясь ч. 5 ст. 268 статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 12.02.2019 по делу № А72-16393/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                           Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

                                                                                                                          Е.Г. Демина