ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-60173/20-154-446

г. Москва

05 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июня  2020 года   

Полный текст решения изготовлен 05 июня 2020 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

ОАО «РЖД» (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

Третьи лица: 1. ООО «ТПИ» (109428, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ РЯЗАНСКИЙ, ДОМ 8А, СТРОЕНИЕ 14, ЭТАЖ 3 ПОМЕЩЕНИЕ I КОМ 1); 2. ООО «РТС-ТЕНДЕР» (121151, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ ТАРАСА ШЕВЧЕНКО, ДОМ 23А, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1); ООО «НИПИИ ЭТ «ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ»;

о признании незаконными решения и предписания от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20. 

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, указав на незаконность и необоснованность решения и предписания ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20. 

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований. 

Третье лицо (ООО «ТПИ») поддержало позицию антимонопольного органа, указав на необоснованность заявленных ОАО «РЖД» требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях. 

Третье лицо (ООО «НИПИИ ЭТ «ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ») поддержало позицию заявителя. 

Третье лицо (ООО «РТС-ТЕНДЕР») в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «РТС-ТЕНДЕР». 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением жалоба ООО «ТПИ» от 19.03.2020 № 989-20 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно- разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой -Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602) (далее – Конкурс) признана обоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" (далее – Заказчик) признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20.

В соответствии с п. 4 резолютивной части решения материалы от 25.03.2020 № 223ФЗ-218/20 переданы  соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20 на заявителя и ООО «РТС-тендер» возложены следующие  обязанности:

1. ОАО «РЖД» внести изменения в конкурсную документацию с учетом требований, выданных Комиссией ФАС России, решения и предписания от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20.

2. ОАО «РЖД», ООО «РТС-тендер» осуществить дальнейшее проведение процедуры Конкурса в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке), документацией о проведении Конкурса, с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20, от 25.03.2020 № 223ФЗ-218/20, от 26.02.2020 №223-148/20.

3. ОАО «РЖД», ООО «РТС-тендер» не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании.

4. Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

5. ОАО «РЖД», ООО «РТС-тендер» в срок до 20.04.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела,  31.12.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС), на сайте электронной торгово-закупочной площадки ОАО «РЖД» опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно- разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602).

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Конкурса  Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 30.06.2014 и введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 №1663р (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также аукционной документацией. 

Один из участников Конкурса, ООО «ТПИ», обратился в ФАС России с жалобой на действия ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, согласно которой при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы ООО «ТПИ», поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО «ТПИ» в допуске к участию в Конкурсе.

ФАС России оспариваемым решением признала указанную жалобу обоснованной, сделав вывод о том, что ОАО «РЖД» нарушен часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем, как установлено судом, ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «ТПИ» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования. 

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Так, в своей жалобе ООО «ТПИ» обжаловало отклонение заявки по причине несоответствия квалификационному требованию, предусмотренному п. 19.2 документации, а именно, в связи с тем, что представленные в составе заявки документы не подтверждали наличие у ООО «ТПИ» опыта по фактически выполненным работам.

Вместе с тем, ФАС России в оспариваемом решении делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений Закона о закупках, которые не являлись предметом жалобы ООО «ТПИ». Кроме того, в нарушение ч. 13 ст. 3 Закона о закупках ФАС России сделан вывод о неисполнении заказчиком предписаний ФАС России от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 и от 26.02.2020 № 223-148/20, что также не обжаловалось ООО «ТПИ».

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные, выявленные комиссией ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. 

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременною и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством. С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Кроме того, суд считает, что доводы заявителя о том, что вывод ФАС России о признании жалобы ООО «ТПИ» обоснованной опровергается фактическими обстоятельствами дела и не соответствует нормам законодательства, являются обоснованными в связи со следующим.

В соответствии с требованиями п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки.

Требованиями пункта 199 положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) прямо предусмотрено право заказчика по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. Пп. 3 указанного пункта установлено, что в закупке устанавливаются иные единые требования к участникам, к которым относится требование о наличии у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке пунктом 1.9.2 документации ОАО «РЖД» установлено требование, согласно которому участник должен иметь опыт по фактически выполненным:

- изыскательским работам, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены изыскательских работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.1. и 2.1. (в сумме) приложения № 1.1 к документации;

- проектным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также работам по разработке рабочей документации на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, общая стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены проектных работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.2. и 2.2. (в сумме) приложения № 1.1 к документации;

- строительно-монтажным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а именно на следующих объектах:

- воздушных линиях электропередачи (ВЛ);

- волоконно-оптических линиях связи (ВОЛС);

- трансформаторных подстанциях (ПС);

- зданиях и сооружениях (по всем перечисленным видам работ в совокупности: монтаж охранной и/или пожарной сигнализации; монтаж видеонаблюдения; монтаж системы оповещения о пожаре; монтаж средств охраны; монтаж силового кабеля (напряжением от 0,4 кВ); устройство кабельных лотков; устройство автоматизации пожаротушения; устройство автоматизации отопления; устройство автоматизации вентиляции; пусконаладочные работы (ПНР)), общая стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.4. и 2.4. (в сумме) приложения №1.1 к документации.

Начальная (максимальная) цена закупаемых работ без учета НДС составляет: изыскательские работы 86 947 350,00 руб.; проектные работы 275 333 290,00 руб.; строительно-монтажные работы 6 835 607 230,00 руб.

Следовательно, для соответствия квалификационному требованию, установленному в п. 1.9.2 документации участники закупки должны иметь опыт не менее 20% начальной (максимальной) цены работ без учета НДС от суммы указанных в приложении №1.1 документации: изыскательских работ на сумму 17 389 470,00 руб.;  проектных работ на сумму 55 066 658,00 руб.; строительно-монтажных работ на сумму 1 367 121 446,00 руб., виды которых указаны в пункте 1.9.2 документации.

Включение указанного квалификационного требования в документацию позволяет Заказчику избежать риска привлечения к выполнению работ организаций, не имеющих достаточного опыта их производства на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта с учетом взаимодействия с другими (причастными) хозяйствами; а также исключить ситуации, связанные с возникновением транспортных происшествий и их последствиями, влекущими причинение вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, имуществу юридических и физических лиц.

Установление квалификационного требования позволит выполнить работы с соблюдением требований безопасности, инженерно-технических требований, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного характера, принятием мер обеспечивающих безопасность, а также позволит допустить к участию в закупке участников, знающих специфику работы железнодорожного транспорта и нормативные документы ОАО «РЖД», обеспечивающих безопасность при выполнении строительно-монтажных работ на объектах электроснабжения, обладающих специально подготовленным и обученным персоналом.

Таким образом, участник должен подтвердить свою компетенцию и обладать необходимым опытом выполнения работ в силу специфики закупки, в связи с чем данное требование является обоснованным.

Согласно пункту 1.3.1 протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 16.03.2020 № 1030/ОКЭ-ДКРС/19/2 участнику № 5 (ООО «ТПИ») отказано в допуске к участию в закупке на основании пункта 3.6.6.2. документации в связи с не подтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному п. 1.9.2 документации, а именно: представленные участником в составе заявки документы не подтверждают наличие у участника опыта по фактически выполненным:

- изыскательским работам, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены изыскательских работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.1. и 2.1. (в сумме) приложения №1.1 к документации;

- проектным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также работам по разработке рабочей документации на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, общая стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены проектных работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.2. и 2.2. (в сумме) приложения № 1.1 к конкурсной документации;

- строительно-монтажным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а именно, на зданиях и сооружениях по следующим видам работ: монтаж средств охраны; устройство автоматизации отопления; устройство автоматизации вентиляции.

При рассмотрении заявки ООО «ТПИ» ОАО «РЖД» было установлено, что из представленных в подтверждение наличия опыта договоров, не могут рассматриваться в качестве подтверждения соответствия требованию о наличии опыта изыскательных работ, следующие договоры:

По договору 01/25/636-14 от 07.08.2014 не может быть учтено наличие опыт выполнения изыскательских работ, так как в нарушение требований пункта 1.9.2 документации в составе представленных участником актов приемки работ, отсутствует подтверждение выполнение участником изыскательских работ.

При этом по договору №398-18/ФКБШ от 24.10.2018 заказчиком был учтен опыт выполнения изыскательских работ на общую сумму 157 018,25 руб. без НДС.

Таким образом, общая сумма выполненных участником изыскательских работ, подтвержденная актами приемки работ составляет 157 018,25 руб. без НДС, что менее требуемой согласно п. 1.9.2 документации суммы (не менее 20% начальной (максимальной) цены изыскательских работ без учета НДС).

Как обоснованно указывает заявитель,  представленные ООО «ТПИ» договоры не могут рассматриваться в качестве подтверждения соответствия требованию о наличии опыта проектных работ, а именно:

- по договору 01/25/636-14 от 07.08.2014 участником представлены акты приемки работ на общую сумму 54 525 191,54 руб. без НДС. В оставшейся части акты на сумму 2 750 734,54 руб. без НДС участником в составе заявки не представлены, в связи с чем наличие опыта учтено на сумму 54 525 191,54 руб.

- по договору 398-18/ФКБШ от 24.10.2018 выполнения проектно-изыскательских работ по реконструкции канализационной системы здания ПТС в ЛВЧ Уфа - для нужд Куйбышевского филиала АО «ФПК» опыт выполнения проектных работ отсутсвует, так как объекты договора не относятся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Таким образом, общая сумма выполненных участником проектных работ, подтвержденная актами приемки работ составляет 54 525 191,54 руб. без НДС, что менее требуемой согласно п. 1.9.2 документации суммы (не менее 20% начальной (максимальной) цены проектных работ без учета НДС).

Также при рассмотрении заявки ОАО «РЖД» установлено, что из представленных ООО «ТПИ» договоров, не могут рассматриваться в качестве подтверждения соответствия требованию о наличии опыта строительно-монтажных работ, следующие договоры:

- Договор СП-04/14 от 03.09.2014 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция технологической линии связи на участке Егоршино - Устье-Аха» хозяйства связи ОАО «РЖД, участок ст.Ирбит - ст.Лопатково», так как объекты договора не относятся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта.

- по договору СУБ-СМ-046 от 14.10.2015 не может быть принят опыт по фактически выполненным строительно-монтажным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, поскольку у участника отсутствует опыт выполнения работ на зданиях и сооружениях по монтажу средств охраны, так как в составе представленных участником актов приемки работ, не указан данный вид работы (указан монтаж ограждения и ворот объекта).

- Договор 2543940 от 07.09.2017 «Текущий ремонт спортзала с узлом управления (баня и сауна) спорткомплекса ст.Пермь-2» не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

- Договор СУБ-Э-062 от 02.12.2013 «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта «Капитальный ремонт здания закрытой автостоянки ст. Пермь-2, ул. Генкеля-19 Свердловской ж.д. - филиала ОАО «РЖД» не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

- Договор СУБ-ЛС-093 от 09.09.2014 «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальных ремонт эксплуат-рем базы ШЧ-6 ул. Стрелочников (д. 1а, г.Екатеринбург» Свердловской ж.д. - филиала ОАО «РЖД» не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

- Договор 21/ЦДТВ-2017/2-и/Сп от 21.08.2017 «Выполнение комплекса работ по объекту: «станция Сахареж Северной дирекции по тепловодоснабжению». (Техническое перевооружение котельной; система теплоснабжения объектов железных дорог на энергосберегающих технологиях: поставка и монтаж новых систем, работающих на газе) не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

- Договор СУБ-ЛС-092 от 09.09.2014 «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт кабельных киосков 1 2 усилительного пункта ст.Шарташ Свердловской ж.д. - филиала ОАО «РЖД» не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

- Договор СУБ-ЛС-094 от 09.09.2014 «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт Дома связи ст. Ишим Свердловской ж.д. – филиала ОАО «РЖД» не может быть принят, так как предмет договора не соответствует требуемому.

Таким образом, как обоснованно указывает заявитель, ООО «ТПИ» не подтвержден опыт строительно-монтажных работ на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а именно, на зданиях и сооружениях по следующим видам работ: опыт монтажа средств охраны; опыт устройства автоматизации отопления; устройства автоматизации вентиляции, поскольку представленные ООО «ТПИ» договоры не содержат указанные виды работ.

На основании вышеизложенного, как указывает Общество, в нарушение требований документации участник № 5 (ООО «ТПИ») не подтвердил необходимое наличие опыта работ по предмету закупки, в требуемом объеме.

Согласно п. 3.6.6.2 документации участник закупки не допускается к участию в закупке в случае несоответствия участника закупки требованиям, предусмотренным документации.

Таким образом, Заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе ООО «ТПИ» в допуске к участию в закупке.

При этом суд также отмечает следующее. 

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Наличие опыта и квалифицированного персонала позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные заказчиком требования, связанные с наличие опыта и квалифицированного персонала, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

На основании изложенного, требования заказчика к наличию у участников закупки опыта в выполнении аналогичных работ соответствуют положениям законодательства в сфере закупок требованиям Положения о закупках, являются четко сформулированные и однозначно понятные для всех потенциальных участников закупки.

Подпунктами 1 и 9 пункта 10 статьи 4 Закона о закупках установлена обязанность Заказчика указать в документации о закупке требования «к участникам закупки», «к безопасности, качеству 

<

...> работы, услуги 

<

...>, к результатам работы, 

<

...> иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Заказчика».

Заказчик свободен в определении формулировки требований, позволяющих ему полноценно и достоверно оценить все обстоятельства, свидетельствующие о том, что требуемая в рамках закупки услуга будет оказана участником надлежащим образом.

Указанное требование направлено на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика.

Вместе с тем, при определении требований и условий закупки Заказчик руководствуется только своими потребностями и определяет только свои правоотношения с будущим контрагентом. 

Исходя из этого, данное требование не может быть расценено, как ограничивающее круг возможных участников.

Изложенная выше позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (вступившим в законную силу решением суда от 08.06.2018 по делу № А40-30591/18-154-252, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2019 г. по делу N А40-281096/2018-154-2934 и др.). 

Кроме этого суд отмечает, что доказательств обжалования ООО «ТПИ» положений конкурсной документации в установленном законом порядке, суду не представлено.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений положений Закона о закупках в связи с неисполнением предписаний ФАС России от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 и от 26.02.2020 № 223-148/20 опровергается фактическими обстоятельствами дела и не соответствует нормам законодательства.

Кроме этого как указывает заявитель 23.01.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ППК» вынесены решение и предписание ФАС России от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20. Согласно п. 6 данного предписания срок его исполнения - 14.02.2020.

До истечения срока исполнения предписания ОАО «РЖД» подано заявление о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 в Арбитражный суд города Москвы. Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2020 по делу № А40-27132/20 заявление принято к производству суда.

Вместе с тем 14.02.2020 антимонопольный орган был уведомлен об обжаловании решения и предписания от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 письмом ОАО «РЖД» от 14.02.2020 № б/н. Данным письмом ОАО «РЖД» также подано ходатайство о продлении срока исполнения предписания до вступления в законную силу решения суда.

26.02.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «ППК» вынесены решение и предписание ФАС России от 26.02.2020 № 223ФЗ-148/20. Согласно п. 5 данного предписания срок его исполнения - 18.03.2020.

До истечения срока исполнения предписания ОАО «РЖД» подано заявление о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.02.2020 № 223ФЗ-148/20 в Арбитражный суд города Москвы. Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 по делу № А40-48679/2020 заявление принято к производству суда.

18.03.2020 антимонопольный орган был уведомлен об обжаловании решения и предписания от 26.02.2020 № 223ФЗ-148/20 письмом ОАО «РЖД» от 18.03.2020 № б/н. Данным письмом ОАО «РЖД» также подано ходатайство о продлении срока исполнения Предписания до вступления в законную силу решения суда.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания, при этом в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Кроме того, ч. 5 ст. 51 Закона о защите конкуренции установлено, что срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика.

Согласно ч. 6 ст. 51 Закона о защите конкуренции определение о продлении срока исполнения предписания или об отказе в его продлении подписывается председателем и членами комиссии и в течение десяти рабочих дней с момента получения ходатайства направляется ответчику, ответчикам по делу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается их представителям под расписку.

ОАО «РЖД» в письмах от 14.02.2020 № б/н и от 18.03.2020 № б/н также заявлены ходатайства о продлении сроков исполнения предписаний до вступления в законную силу решений судов. Определения об отказах антимонопольного органа в удовлетворении данных ходатайств в ОАО «РЖД» не поступали.

При этом суд отмечает, что законность предписаний ФАС России от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 и от 26.02.2020 № 223-148/20, а также порядок их исполнения не относятся к предмету спора по настоящему делу и соответственно не проверяются.

Таким образом, наличие в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4  Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, антимонопольным органом не доказано, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены дополнительные требования к участникам конкурса.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что решение ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20 и, соответственно, выданное на его основании предписание ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20 противоречат закону и нарушают права и законные интересы заявителя. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем решение и предписание ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20 нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку обжалуемым заявителем решением Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктом конкурсной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением ФАС России и предписанием ФАС России.

Признание решения и предписания ФАС России недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу  ОАО «РЖД»  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                            А.В. Полукаров