ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А23-3620/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2024 Постановление изготовлено в полном объеме 09.07.2024 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Воронцова И.Ю. и Лазарева М.Е., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от  истца – Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали  Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (г. Калуга, Калужская область,  

ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 12.04.2024),  в отсутствие ответчика – общества с ограниченной ответственностью «РусГрупп» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РусГрупп» на  решение Арбитражного суда Калужской области от 27.03.2024 по делу № А23-3620/2022  (судья Жадан В.В.),  

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение) обратилось в  Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «РусГрупп» (далее – общество) о взыскании неустойки за просрочку  выполнения работ по государственному контракту от 17.11.2020 № 03/2020-ЭО в сумме  1 341 506 рублей 83 копеек.  

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, обратилось со встречным исковым заявлением  

(с учетом уточнения) к учреждению о взыскании задолженности за дополнительные  работы в размере 10 289 878 рублей 14 копеек.  

Определением первой инстанции от 25.11.2022 встречное исковое заявление  принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными  требованиями.  

Решением суда от 27.03.2024 в удовлетворении первоначальных и встречных  исковых требований отказано.  

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа в  удовлетворении встречных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель  ссылается на то, что результатами судебной экспертизы подтвержден факт выполнения  истцом спорных дополнительных работ на сумму 12 589 122 рублей. Поясняет, что  увеличение объема и стоимости работ по контракту связано с подключением  стационарного электрического освещения к сетям электроснабжения в связи с  заключением заказчиком договоров об осуществлении технологического присоединения к  объектам электросетевого хозяйства. Отмечает, что предметом отдельного контракта  спорные работы являться не могли, выполнение таких работ обусловлено  необходимостью достижения целей контракта, а их стоимость не превышает 10 % от  цены контракта.  

В отзыве истец просит решение в оспариваемой части оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что твердая цена контракта  включает в себя все непредвиденные расходы, в том числе и те, которые подрядчик  считает дополнительными работами; дополнительного соглашения об увеличении  объемов работ и цены контракта между сторонами не заключалось; все предложения  подрядчика были рассмотрены на технических советах по корректировке объемов работ.  Сообщает, что выполненные работы по своему характеру не являлись немедленными  (срочными), их невыполнение не грозило годности и прочности результата работ; при  приемке работ в апреле 2022 года подрядчик никаких актов на дополнительные работ  и исполнительную документацию не передавал; о приостановлении работ в период  исполнения контракта подрядчик не уведомлял. Считает, что доводы апелляционной  жалобы противоречат правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 04.12.2023 № 310-ЭС23-12815.  

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в  отзыве на апелляционную жалобу.  

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения  дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд  представителя не направил. С учетом мнения представителя истца судебное заседание  

проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции» (далее – постановление Пленума № 12), при применении части 5 статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду  следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд  апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в  заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части  судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до  начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает  проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе  выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения  судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Поскольку возражений против принятого решения от учреждения не поступило,  предметом апелляционного пересмотра является решение в части отказа в удовлетворении  встречных исковых требований.  

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит  удовлетворению.  

Как видно из материалов дела, 17.11.2020 между учреждением (заказчик) и  обществом (подрядчик) заключен государственный контракт № 03/2020-ЭО (номер  реестровой записи 1672500081020000087), по условиям которого подрядчик принял на  себя обязательства выполнить работы по установке элементов обустройства  автомобильных дорог общего пользования федерального значения: устройство  стационарного электрического освещения (адреса в соответствии с техническим  заданием) (приложение № 1 к контракту), а заказчик принял на себя обязательства  принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.  

Общая стоимость работ, согласно пункту 3.1 контракта (в редакции  дополнительного соглашения от 16.11.2021 № 5) составляет 102 898 781 рубль 45  копеек, в том числе НДС 20 %.  

На основании пункта 3.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения 

от 10.12.2021 № 7) стоимость планируемых объемов работ, выполняемых подрядчиком по  годам, составляет: 2020 год – 1 569 181 рубль 37 копеек, в том числе НДС 20 %. 2021 год  – 85 982 397 рублей, в том числе НДС 20 %. 2022 год – 15 347 203 рублей 08 копеек, в том  числе НДС – 20 %.  

В соответствии с пунктом 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения  от 10.12.2021 № 7) календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения  видов работ определяются календарным графиком выполнения работ (приложение № 2 к  контракту). Начало и окончание работ определены календарным графиком выполнения  работ (приложение № 2 к контракту). Окончание работ по объекту подтверждается  подписанием акта приемочной комиссии.  

Пунктом 6.8. контракта представителям заказчика предоставлено право давать  обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от технической  документации, нормативно-технических документов, контракта и приложений к нему.  

В силу пункта 11.4.3 контракта подрядчик уплачивает пеню за нарушение сроков,  указанных в распоряжениях, предписаниях, требованиях и извещениях заказчика.  

К договору сторонами заключены дополнительные соглашения от 21.12.2020, от  18.01.2020, от 14.04.2021, от 18.06.2021, 16.11.2021, от 02.12.2021, от 10.12.2021,  которыми согласованы ведомости объемов и стоимости работ, календарные графики  выполнения работ, технические задания, перечень нормативно-технической  документации, обязательного при выполнении дорожных работ.  

В соответствии с пунктом 8 технического задания (приложение № 1 к контракту)  после заключения государственного контракта, до начала работ, подрядчик уточняет  протяженность и точное местоположение линии электрического освещения по каждому  участку (без превышения общих значений, указанных в ведомости объемов и стоимости  работ); отражает данные факты на схемах устройства стационарного электрического  освещения; данные схемы необходимо включить в состав технической документации,  утверждаемой в производство работ заказчиком.  

Согласно пункту 8.2.1 технического задания подрядчик обязан в течение 10 дней с  момента заключения контракта установить с двух сторон каждых участков  автомобильных дорог 2 информационных щита размером 2,9x4,6 м., на которых  указывается следующее: вид работ, наименование заказчика, подрядчика, фамилии  руководителя и контактные телефоны и сроки проведения работ (начало и окончание).  Макет и адреса установки информационных щитов предоставить на согласование с  заказчиком в течение 3 дней е момента заключения государственного контракта.  

Пунктом 8.3.2 технического задания на подрядчика возложена обязанность  разработать и представить на утверждение заказчику техническую документацию по  объекту в течение 20 дней, с уточнением наименований, состава видов работ при  установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования  федерального значения стационарным электрическим освещением включающей разделы,  а именно: общий раздел, электротехнический раздел, светотехнический раздел, схемы  организации дорожного движения в местах производства работ.  

В соответствии с пунктами 8.3.7, 8.3.9, 8.3.11, 8.3.13 технического задания  подрядчик обязан до начала производства работ определить наличие или отсутствие  инженерных сетей сторонних организаций. В течение 10 дней с момента заключения  контракта подрядчик представляет заказчику на согласование проект производства работ  оформленный в соответствии с ОДМ 218.3.044-2015, МДС 12-46-2008, МДС 12-81.2007 и  МДС 12-29.2006 и другими нормативными документами, в срок 15 дней с момента  заключения контракта проект производства работ должны быть согласован с заказчиком;  не допускается выполнение последующих работ подрядчиком без освидетельствования  (приёмки) заказчиком скрытых работ, результаты которых становятся недоступными  после начала выполнения последующих работ; обеспечивать в полном объеме  выполнение условий договоров технологического присоединения к электрическим сетям;  осуществляет выполнение технических условий к договорам полном объёме;  осуществляет технологическое присоединение к электрическим сетям.  

В электротехническом разделе технической документации предусмотрены  следующие виды работ: установка ограничителей напряжений (ОПН) для трехфазного  провода; схема заземления СТП; принципиальная схема заземления опор ВЛ-0,4кВ;  защита от грозовых перенапряжений, заземление.  

В период исполнения контракта обществу выданы предписания № 202 от  08.12.2020, № 203 от 14.12.2020. № 204 от 16.12.2020. № 205 от 18.12.2020 № 206 от  21.12.2020 № 207 от 23.12.2020, № 209 от 26.12.2020. № 212 от 29.12.2020 № 1 от  11.01.2020, № 2 от 13.01.2021, № 5 от 19.01.2021, № 9 от 22.01.2021, № 11 от 26.01.2021.   № 13 от 02.02.2021, обязывающие подрядчика установить с двух сторон каждых участков  автомобильных дорог 2 информационных щита размером 2,9x4,6 м в соответствии с  согласованными макетами (по адресам в соответствии с техническим заданием).  

В ответе от 21.12.2020 общество подтвердило заказчику информацию об  установке лишь 2 из 20 информационных щитов на участках автомобильной дороги  общего пользования федерального значения Р120 Орел - Брянск - Смоленск - граница с  

Республикой Белоруссия км 339+056, км 349+746; оставшиеся 18 информационных щитов  подрядчик должен был установить в срок до 25.12.2020.  

В письме от 13.01.2021 № 13-1/20-С общество сообщило заказчику, что им было  установлено 10 информационных щитов, расположенных на следующих участках  автомобильных дорог общего пользования федерального значения: М-3 «Украина»  Москва - Калуга - Брянск, подъезд к г. Брянск км 108+800. км 112+200; Р-120 Орел -  Брянск - Смоленск - граница с Республикой Белоруссия, Смоленская область км 339+056,  км 349+746; А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой  Белоруссия, обход г. Рославля км 2+300. км 22+100; Р-132 Калуга - Тула - ФИО2 -  Рязань км 9+400, км 31+650; Р-92 Калуга - Перемышль - ФИО3 - Орел км 11+700. км  40+375. Оставшиеся 8 информационных щитов подрядчик должен был установить в срок  до 18.01.2021.  

В письме от 03.02.2021 № 03-1/21-С общество проинформировало заказчика о том,  что ранее установило информационные щиты на вышеуказанных участках автомобильных  дорог, оставшиеся информационные щиты будут установлены в срок до 08.02.2021.  

В требовании от 09.03.2021 № 44-21 заказчик указал подрядчику на нарушение  обязательств по контракту и необходимость уплаты пени в сумме 920 336 рублей 08  копеек в срок не позднее 10-ти дней с момента получения требования.  

29.12.2020 ведущим экспертом дорожного хозяйства производственного отдела  учреждения ФИО4 и заместителем начальника отдела контроля качества работ  учреждения ФИО5 проведен входной и приемочный контроль установленных  на объектах информационных щитов в целях определения геометрических размеров и  фотометрических характеристик. В результате обследования выявлено несоответствие  пленки информационных щитов по коэффициенту световозвращения требованиям ГОСТ  Р 52290-2004 «Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные.  Общие технические требования», а также иные механические повреждения и деформации.  

На основании выявленных нарушений учреждением в отношении общества  выданы предписания № 213 от 30.12.2020. № 3 от 13.01.2021, № 6 от 19.01.2021, № 10 от  22.01.2021. № 12 от 26.01.2021, № 14 от 02.02.2021, обязывающие подрядчика заменить  ранее установленные информационные щиты в соответствии с согласованными макетами  и требованиями ГОСТ Р 52290-2004, а в требовании от 09.03.2021 № 45-21 указано на  нарушение обязательств подрядчика и необходимость уплаты пени в размере 421 170  рублей 75 копеек в срок не позднее 10-ти дней с момента получения требования.  Указанное требование получено подрядчиком 15.03.2021.  

Отказ от добровольного удовлетворения требования о взыскании неустойки  послужил основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим  иском.  

В свою очередь общество, ссылаясь на то, что в рамках исполнения контракта  выполнило дополнительные работы, однако их результат не принят заказчиком и не  оплачен, требование подрядчика об оплате дополнительных работ, изложенное в  претензии от 14.07.2022, оставлено без удовлетворения, обратилось в арбитражный суд со  встречным иском.  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные  для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на  основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ  для государственных или муниципальных нужд.  

 По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов  производственного и непроизводственного характера работы и передать их  государственному или муниципальному заказчику, а государственный или  муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или  обеспечить их оплату.  

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы  или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену  после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753  Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).  

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе  

или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) при заключении  муниципального контракта указывается, что цена контракта является твердой и  определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных  Правительством Российской Федерации, указывается ориентировочное значение цены  контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные  заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта  изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной  статьей и статьей 95 этого закона.  

На основании пункта 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных  условий государственного (муниципального) контракта допускается только при  одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность  изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и  контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом  количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара,  выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по  предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара,  объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные  контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или  оказываемой услуги не более чем на 10 %.  

Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения  цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для  заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика  на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и  победитель определяется исходя из предложенных им условий.  

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии  иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан  выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.  

Из положений пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической  документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ  и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней,  если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок,  подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков,  вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих  убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие  надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть  отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на  момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть  учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их  выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже  начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом  результата.  

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо  неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по  договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а  необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности, в связи с  тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта  строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.  

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 12 Обзора судебной практики  применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017,  следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства,  которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения  обязательства дополнительных работ и в связи с этим обусловливает приоритетную  необходимость применения норм статьи 743 Кодекса наряду с положениями Закона о  контрактной системе.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 35 Обзора судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2020), утвержденного  

Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по  государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика  стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика  и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.  

Таким образом, если объем фактически выполненных работ превышает  согласованный сторонами при заключении контракта и, соответственно, их сумма  превышает согласованную сторонами твердую цену, обязанность по оплате таких работ в  превышающей части может возникнуть у заказчика только в случае согласования в  установленном порядке выполнения дополнительного объема работ и увеличения в связи  с этим цены контракта, либо в случае, когда такие работы произведены в отсутствие  надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения, между тем, исходя из  имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта  объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть  произведены, поскольку их невыполнение повлияет на прочность и годность результата  основных работ.  

К оплате подрядчиком предъявлены дополнительные работы, отраженные в  односторонних актах приемки формы КС-2, КС-3 от 05.04.2022 на сумму 7 211 218  рублей 55 копеек, а также работы на сумму 3 799 781 рублей 45 копеек, связанные с  подключением стационарного электрического освещения к сетям электроснабжения в  связи с заключением заказчиком договоров об осуществлении технологического  присоединения к объектам электросетевого хозяйства с ПАО «Межрегиональная  распределительная сетевая компания Центра» (филиал ПАО «МРСК Центра»«Брянскэнерго»), ПАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и  Приволжья» (филиал «Калугаэнерго» ПАО «МРСК Центра и Приволжья»), ПАО  «Россети Центра» (филиал ПАО «Россети Центра» - «Смоленскэнерго»).  

Отказывая в оплате дополнительных работ, заказчик сослался на отсутствие  возможности определения действительного объема дополнительных работ в связи с  корректировкой основного вида работ на основании протоколов технический совещаний  от 21.12.2020 № 1, от 01.12.2021 № 41/2 согласно дополнительным соглашениям от  16.11.2021 № 5, от 02.12.2021 № 6, а также на то, что часть работ, заявленных как  дополнительные, была внесена в ведомость объемов и стоимости работ, о чем сторонами  подписано дополнительное соглашение № 1 от 21.12.2020.  

Настаивая на отсутствие обязанности по оплате дополнительных работ, заказчик  сослался на то, что предъявленные к оплате работы, отраженные в акте от 05.04.2022,  являются новыми видами работ, которые не были предусмотрены контрактной  

ведомостью объемов и стоимости работ; документация представлена не на все виды работ  по контракту; не представлена исполнительная документация, подтверждающая какие  работы в соответствии с технической документацией выполнены обществом фактически,  общество не указывает, в к каком объеме по каждому объекту выполнялись те или иные  дополнительные работы, считает, что стоимость материалов включена истцом по  встречному иску в общую стоимость работ.  

В доказательство включения работ по присоединению объекта заказчика к  ресурсоснабжающими организациям учреждением в материалы дела представлены  дополнительные документы: условия типового договора об осуществлении  технологического присоединения к электрическим сетям; технические условия (заявка №  830057 от 25.12.2020); дополнительное соглашение № 1 к договору об осуществлении  технологического присоединения к электрическим сетям № 401041920 от 20.01.2021 от  02.06.2022, изменения в технические условия № 401041920 от 20.01.2021 на  технологическое присоединение к электрическим сетям филиала ПАО «Россети Центр и  Приволжье» - «Калугаэнерго», акт об осуществлении технологического присоединения от  02.06.2022.  

В целях определения характера дополнительных работ, их объема и стоимости,  определением суда первой инстанции от 22.05.2023 по делу назначена судебная  экспертиза, проведение которой поручено АНО Исследовательский центр «Независимая  экспертизы».  

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении 26.07.2023, в ходе  исследования и произведенного расчета установлено, что в ведомости объемов и  стоимости работ (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 7 от 10.12.2020 к  государственному контракту № 03/2020-ЭО от 17.11.2021) указаны следующие работы по  подводящим линиям: по установке трансформаторной подстанции, в т.ч.: установка  стойки СВ110-3,5 для трансформаторной подстанции – 22 шт.; по устройству воздушной  линии ВЛ-6 кВ (10 кВ), в т.ч.: установка ж/б опоры СВ110-3,5 с подкосом – 33 шт.; по  установке ж/б опоры СВ110-3,5 одностоечной – 124 шт.; установке разъединителя РЛНД –  22 шт. Вышеобозначенные работы учтены в ведомости объемов и стоимости работ  (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 7 от 10.12.2020 к государственному  контракту № 03/2020-ЭО от 17.11.2021), соответственно дополнительными, не  включенными (неучтенными) в ведомость, являются фактически выполненные объемы и  стоимости работ, обозначенные в таблице 4. Стоимость дополнительных, неучтенных в  ведомости объемов и стоимости работ (приложение № 1 к дополнительному соглашению  

 № 7 от 10.12.2020 к государственному контракту № 03/2020-ЭО от 17.11.2021),  фактически выполненных работ составляет 12 589 122 рубля, включая НДС 20 %.  

На вопрос суда о возможности подключение стационарного электрического  освещения к сетям электроснабжения без выполнения дополнительных работ на участках  дорог, указанных в ведомости объемов и стоимости работ установлено, что необходимо  обустроить подводящие линии от точки технологического присоединения к сетям  электроснабжения до опор стационарного электрического освещения. Точки  технологического присоединения к сетям электроснабжения на каждом участке дорог  находятся на различном расстоянии, согласно техническим условиям, выданным  энергоснабжающей организацией. Подключение стационарного электрического  освещения к сетям электроснабжения без выполнения дополнительных работ на участках  дорог, указанных в ведомости объемов и стоимости работ (приложение № 1 к  дополнительному соглашению от 10.12.2021 № 7 к государственному контракту  

от 17.11.2020 № 03/2020-ЭО) невозможно. 

В связи с наличием представленных обществом возражений, экспертом  представлены письменные пояснения, согласно которым количество опор по фактически  выполненным, но не указанные в приложении № 1 к дополнительному соглашению № 7  от 10.12.2021 к контракту, работам (а именно: развоз материалов и конструкций опор по  трассе; установке заземления опор и трансформаторов; консоли фундаментов  металлические, подвеска СИП на подводящих линиях) подсчитано по фактическому  состоянию. При натурном осмотре были установлены фактически выполненные работы,  на участках, указанных в ДС7, но в объеме и количестве превышающем объем, который  учтен ДС 7: установка одностоечных ж/б опор и опор с подкосом. В ДС 7 данные работы  учтены лишь частично. Установка дополнительных опор подводящей линии, в  количестве, превышающем количество, согласованное в ДС7, выступает как  дополнительная работа. При этом участок Р-92 км 39+900 - км 40-075 отсутствует в  ведомости объемов и стоимости работ. Это техническая ошибка в заключении. Внесены  исправления в таблицу 1, устраняющие данную техническую ошибку. Сумма по данной  технической ошибке незначительна и не влияет на суть проведенного исследования. В  итоговую сумму в таблице 4 внесена корректировка, устраняющая данную ошибку. При  этом акты осмотра участков сторонами 04.10.2023, 05.10.2023, 06.10.2023, не влияют на  выводы экспертного заключения, поскольку акты были составлены в одностороннем  порядке без извещения эксперта и подрядчика. Работ, изложенные вопросе 12 (вопрос 12:  на основании какого метода исследования эксперт определил, что работы, указанные в  пунктах 1, 3, 8 таблицы 4 заключения уже не включены в стоимость работ по установке  

железобетонных опор одностоечных и с подкосом, по установке трансформаторной  подстанции) отсутствовали в перечне работ в ДС7. При составлении контрактов,  уточняющих спецификаций следует детально и полно указывать объем работ, входящих в  контракт. Указанные в вопросе работы отсутствовали в перечне. Произвести фотосъемку  «развозки конструкций и материалов опор по трассе» на момент осмотра было уже  невозможно, так как опоры уже были установлены, подвески смонтированы. Однако,  предполагается возможным сделать логический вывод, что без осуществления развозки  опор и конструкций по трассе их установка невозможна. Также в пояснениях эксперт  указал методы, посредствам которых проводилось исследование, а также на наличие  необходимой квалификации для проведения спорной экспертизы.  

С учетом выводов судебной экспертизы и письменных пояснений, суд первой  инстанции, принимая во внимание, что часть заявленных дополнительных работ входит  в ведомость объемов работ, учитывая, что условия контракта предполагают выполнение  работ по присоединению объекта к ресурсоснабжающим организациям, что не могло не  быть известно подрядчику при заключении контракта, доказательств о срочном характере  выполняемых работ, невыполнение которого могло привести к нарушению сохранности  объекта, экспертным заключением не подтверждено, спорные работы не были заранее  согласованы подрядчиком с заказчиком в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ,  несмотря на наличие технических совещаний оформленных протоколами от 21.12.2020 №  1, от 01.12.2021 № 41/2, обоснованно оставил требование подрядчика об оплате  дополнительных работ без удовлетворения.  

Довод заявителя о выполнении дополнительных работ по причине внесения  изменений в технические условия после заключения контракта, правомерно отклонен  судом первой инстанции, поскольку технические условия изготовлены с января по  декабрь 2021 года и учтены в измененных ведомостях, которыми объем и стоимость  работ уменьшены. Доказательств того, что именно технические условия, подготовленные  после конечного совещания сторон и внесения изменений в контракт, обусловили  необходимость проведения дополнительных работ, не имеется, а экспертное заключение  такой вывод не содержит. Как указано выше, из имеющихся в материалах дела  протоколов совещаний усматривается, что в связи с осуществлением технологических  присоединений сторонами принято решение об изменении объемов работ в сторону  уменьшения (т. 2, л. д. 80–83, 96–106).  

 При итоговой приемке работ в апреле 2022 года подрядчиком никакие сведения,  акты о выполнения дополнительных работ, исполнительная документация на  дополнительные работы заказчику не передавались.  

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что по своему характеру работы,  оцениваемые подрядчиком как дополнительные, фактически входили в предмет  основного контракта; подрядчиком осуществлялись последовательные действия в целях  достижение результата контракта; эти действия не обусловливались немедленным и  экстренным характером, а значит могли быть запланированы и оформлены в порядке  Закона № 44-ФЗ.  

Приходя к такому выводу, суд учитывает и пояснения эксперта, согласно которым  в дополнительном соглашении от 10.12.2021 № 7 учтена часть работ, заявленных истцом  как дополнительные, в связи с чем, работы, которые не были учтены (в том числе развоз  материалов и конструкций опор по трассе, установка дополнительных опор и др.), с  учетом указания в дополнительном соглашении меньшего объема, является лишь  уточнением условий производства работ, предусмотренных в общем объеме ведомости от  10.12.2021, а значит, такие работы не являются дополнительными.  

Довод заявителя о том, что предметом отдельного контракта спорные работы  являться не могли, выполнение таких работ обусловлено необходимостью достижения  целей контракта, а их стоимость не превышает 10 % от цены контракта, сам по себе не  является основанием для удовлетворения встречного иска.  

Являясь профессиональным участником рынка, ознакомившись с аукционной и  проектной документацией, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды,  истец принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ, при  этом, действуя разумно и добросовестно, должен был предвидеть возможные риски,  связанные с выполнением дополнительных работ, не согласованных заблаговременно с  заказчиком, в отсутствие соответствующего дополнительного соглашения к контракту.  

Напротив, 16.11.2021 сторонами заключено дополнительное соглашение № 5 об  уменьшении цены контракта на 7 211 218 рублей 55 копеек, в связи с чем цена контракта  составила 102 989 781 рубль 45 копеек. После выполнения работ сторонами подписан  акты выполненных работ на сумму 102 898 781 рубль 45 копеек.  

При таких обстоятельствах, фактическое выполнение подрядчиком спорных работ  не порождает обязанность заказчика по их оплате.  

Принятое решение суда соответствует правовой позиции, изложенной в  определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2023 № 310-ЭС23-12815.  

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда,  сделанных по результатам оценки фактических обстоятельств дела. Рассмотрев спор  повторно, апелляционная инстанция оснований для такой переоценки не нашла.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта  (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не  установлено.  

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по   апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.  

Согласно абзацу 7 пункта 27 постановления Пленума № 12 по результатам  рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции,  арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части  которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы,  касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта  не указываются.  

В соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам,  участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (в информационной системе  «Картотека арбитражных дел» на сайте федеральных арбитражных судов по адресу:  http://kad.arbitr.ru). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на  бумажном носителе могут быть направлены им заказным письмом с уведомлением о  вручении или вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления  соответствующего ходатайства в арбитражный суд.  

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый  арбитражный апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 27.03.2024 по делу № А23-3620/2022  

в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В  соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий Л.А. Капустина Судьи И.Ю. Воронцов 

 М.Е. Лазарев