РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-55717/23-146-436

г. Москва

06 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 06 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М. (замена судьи произведена на основании ст. 18 АПК РФ), 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью «Регионстройсервис» (143432, Московская область, Красногорск город, Нахабино рабочий поселок, Институтская улица, дом 1Б, эт/пом 2/9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.05.2011, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене Постановления ФАС России от 30.06.2022 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении; о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 15.02.2023 о рассмотрении жалобы на постановление по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении,

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (Паспорт, Доверенность № 7 от 22.12.2022, Диплом); 

от заинтересованного лица – Парнас О.В. (Удостоверение УР № 26328, Доверенность №МШ/116446/22 от 26.12.2022, Диплом);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Регионстройсервис»  обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе   о признании незаконным и отмене Постановления ФАС России от 30.06.2022 о наложении штрафа по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении; о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 15.02.2023 о рассмотрении жалобы на постановление по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении. Основания заявления уточнялись заявителем в порядке ст.49 АПК РФ, приняты судом в указанной редакции.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела,   Постановлением ФАС России, оставленным без изменения решением ФАС России от 17.02.2023 № МШ/11808/23, Заявитель привлечен к административной ответственности.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого Постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения ФАС России от 09.09.2021 по делу № 22/01/11-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения Заявителем, ООО «Строй Инжиринг», ООО «Профстрой Сервис», ООО «Строй Мониторинг», ООО «АНП Груп», ООО «ВС-Инвестпроект», ООО «СМ Комплекс» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения при проведении электронных торговых процедур.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Как следует из Решения ФАС России, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО «Регионстройсервис», подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств:

отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы, который впоследствии привел к минимальному снижению НМЦК (1-2 %). При этом закупочные процедуры, в которых наряду с лицами, признанными Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, принимали участие добросовестные хозяйствующие субъекты, обеспечивающие конкурентную борьбу на торгах, закончились со значительным снижением НМЦК — от 7,6 % до 44,5 %;

использованием хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности, в том числе использование идентичных IP-адресов для подачи заявок, ценовых предложений и подписания контрактов в ходе участия в закупочных процедурах, а также использование идентичных IP-адресов и номеров телефонов для подачи налоговых деклараций;

совпадением времени создания и изменения файлов заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов, поданных на участие в торгах, учетных записей, с использованием которых создавались и изменялись файлы заявок, количества слов в составе файлов заявок, размера файлов 1 и 2 частей заявок, времени подачи заявок на участие в торгах;

осуществлением хозяйствующими субъектами-конкурентами повторяющихся (аналогичных) действий на протяжении всего периода участия в торгах, а также попеременное совместное (в составе двух и более хозяйствующих субъектов) участие в торгах при отказе от конкурентной борьбы между собой;

наличием устойчивых отношений хозяйствующих субъектов-конкурентов между собой, в том числе выраженных в аффилированности (связанности) учредителей и генеральных директоров, совпадении физических лиц, осуществляющих трудовую или иную функцию;

совпадением физических лиц, которым от имени должностных лиц хозяйствующих субъектов-конкурентов выдавались доверенности на изготовление и получение ключей электронной подписи и сертификатов ключей проверки электронной подписи в удостоверяющем центре, в том числе для участия в торгах;

совпадением финансовых операций и движений денежных средств между банковскими счетами лиц, признанных Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, а также заключение между ними договоров займа, в том числе в период участия в торгах;

совместным исполнением государственных контрактов, заключенных по результатам проведения торгов, с использованием единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности и кадровых ресурсов, что подтверждается материалами, полученными в порядке части 2 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от Следственного комитета Российской Федерации;

показаниями свидетелей: ФИО3, являющейся директором государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Московской области «Сергиево-Посадский социально-экономический техникум» в период с 02.04.2019; ФИО4, являющегося коммерческим директором ООО «Консалтинг Групп»; ФИО5, являющегося генеральным директором ООО «Регионстройсервис».

Необходимо отметить, что Решение ФАС России оспаривалось ООО «Строй Мониторинг» в судебном порядке, однако определением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2022 производство по делу № А40-269990/2021 было прекращено в связи с ликвидацией ООО «Строй Мониторинг».

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу положений части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Поскольку у ООО «Регионстройсервис» имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако Общество не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина Заявителя считается установленной.

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную    ответственность,    административный    штраф    налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 703 513 377,32 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф организациям, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства Общество с 01.08.2016 относится к категории «микропредприятие».

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 35 175 668,87 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 175 878 344,33 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 105 527 006,6 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что ООО «Регионстройсервис» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, установлено совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 17 587 834,44 руб.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, при квалификации действий ООО «Регионстройсервис» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 105 527 006,06 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО «Регионстройсервис» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 78 942 000 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 3 157 680 руб.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении Общества штраф, подлежащий применению, равен 3 157 680 руб., что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

Основания для освобождения ООО «Регионстройсервис» от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Учитывая изложенное, в связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением Общества, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении не установлено, ООО «Регионстройсервис» обоснованно назначен административный штраф в размере 3 157 680 руб.

Антимонопольным органом соблюден установленный порядок привлечения Заявителя к административной ответственности.

Определением ФАС России от 17.12.2021 № 22/108242/21 возбуждено дело № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении. В соответствии с пунктом 4 указанного определения законному представителю Заявителя надлежало явиться 14.01.2022 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения была направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 12571964020229) и посредством электронной почты.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ ФАС России составлен протокол от 14.01.2022 № 22/1703/22 по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении, копия которого направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 12571964087994) и посредством электронной почты.

Определение о возбуждении дела и протокол по делу об административном правонарушении в отношении Заявителя составлены начальником отдела расследований в сфере регулируемых тарифов Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении состоялось 27.06.2022 в присутствии защитника Общества по доверенности ФИО2, о чём Заявитель был уведомлен определением от 06.06.2022 (исх. от 08.06.2022 № НГ/55369/22) о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, копия которого направлена Обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80090273115194), а также направлена на электронную почту Общества.

Постановление ФАС России вынесено заместителем руководителя ФАС России, который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Как указывается Заявителем, дело № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении подлежало прекращению в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в связи с тем, что Решение ФАС России не содержало данных о месте совершения нарушения, а протоколом от 14.01.2022 № 22/1703/22 такое место совершения административного правонарушения было установлено.

Вместе с тем, Закон о защите конкуренции не содержит обязанности антимонопольного органа устанавливать место совершения нарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. В частности, статья 41 Закона о защите конкуренции, в которой содержится перечень обстоятельств, которые должны быть отражены в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не устанавливает требование о включении информации о месте совершения нарушения.

Довод о том, что ввиду квалификации действий Заявителя в качестве заключения антиконкурентного соглашения место совершения нарушения должно быть установлено идентично для всех участников такого соглашения основан по сути на позиции о наделении юридического лица статусом физического.

Согласно правовой позиции, изложенной в подпункте «з» пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», местом совершения административного правонарушения является место совершения противоправного действия независимо от места наступления его последствий.

Для юридического лица, единственным местонахождением которого в соответствии с законодательством может быть только место его государственной регистрации, местом совершения правонарушения, выразившегося в нарушении требований Закона о защите конкуренции, может быть только его юридический адрес.

С учетом изложенного, ФАС России соблюдён порядок привлечения ООО «Регионстройсервис» к административной ответственности.

На момент принятия Постановления ФАС России срок давностипривлечения к административной ответственности не истек.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30, срок давности привлечения Общества к административной ответственности начал исчисляться с 09.09.2021.

Постановление ФАС России вынесено 30.06.2022.

Таким образом, Постановление ФАС России вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Решение ФАС России от 17.02.2023 № МШ/11808/23 соответствуетзакону.

Учитывая, что Постановление ФАС России соответствует закону, а также установив соблюдение процедуры его принятия, антимонопольным органом в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ принято оспариваемое решение об оставлении жалобы Общества на Постановление ФАС России без удовлетворения.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. 

С учетом приведенных правовых норм и позиции высшей судебной инстанции, суд приходит к   выводу о том, что  положения Постановления Правительства РФ № 336   антимонопольным органом не нарушены.

  В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Доводы заявителя судом рассмотрены и отклонены, поскольку не могут быть приняты во внимание, как противоречащие материалам дела об административном правонарушении, и направленные на уклонение Общества от административной ответственности.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Таким образом, уплаченная заявителем госпошлина подлежит возврату из Федерального бюджета.

На основании изложенного, ст.ст.1.5, 2.1, 4.5, ч.1 ст. 14.3, 22.1, 23.5, 24.1, 24.5, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 28.3, 29.5, 29.6, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 27, 29, 65, 71, 104, 163, 167-170, 207-211 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Регионстройсервис» (143432, Московская область, Красногорск город, Нахабино рабочий поселок, Институтская улица, дом 1Б, эт/пом 2/9, ОГРН: 1115024003324, Дата присвоения ОГРН: 05.05.2011, ИНН: 5024120708) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина