Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-25693/2017

Дело № А40-81976/16

г. Москва

26 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017  г.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НИВЕНТА" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2017 по делу № А40-81976/16 

по иску АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А.ПОКРОВСКОГО (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации

19.02.2013)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НИВЕНТА" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 26.12.2005)

Третье лицо: временный управляющий ФИО2

о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 67 000 000 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 321 600 руб. а также государственной пошлины в размере 200 000 руб.

по встречному исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НИВЕНТА" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 26.12.2005) 

к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А.ПОКРОВСКОГО (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации

19.02.2013)

о взыскании суммы задолженности в размере 67 325 078, 73 руб.

при участии:

от истца: ФИО3 по доверенности от  17.04.2017,ФИО4 по доверенности от  17.04.2017,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от  06.06.2016,ФИО6 по доверенности от  06.06.2016.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А.ПОКРОВСКОГО (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.02.2013) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НИВЕНТА" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 26.12.2005) (далее – Ответчик), с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 27 042 067 руб. 55 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 710 708 руб. 26 коп. за период с 17.03.16г. по 10.04.17г. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2016 г. в порядке ст. 132 АПК РФ, судом для совместного рассмотрения с первоначальным принято к производству встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НИВЕНТА" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 26.12.2005) к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ЗЕЛЕНОГРАДПРОЕКТ" ИМЕНИ И.А.ПОКРОВСКОГО (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.02.2013) о взыскании суммы задолженности в размере 67 325 078, 73 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом доказан факт перечисления аванса, тогда как ответчиком представлены доказательства освоения лишь части аванса.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец по встречному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. В судебном заседании пояснил, что обжалует судебный акт только в части отказа в удовлетворении встречного иска. 

Согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Стороны возражений не заявили. 

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО «Зеленоградпроект» (Заказчик) и ООО «НИВЕНТА» (Генподрядчик) заключен Договор № 1542-15 от 12.10.2015г. на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта под «ключ»: БНК к школе № 1716 по адресу: 

<

...>.

Строительство указанного объекта осуществляется в рамках реализация Постановления Правительства Москвы от 15.10.2014 № 606-ПП «Об Адресной инвестиционной программе города Москвы на 2014-2017 годы», финансирование – за счет бюджетных ассигнований в рамках заключенного соглашения между Истцом и Казённым предприятием города Москвы «Управление гражданского строительства».

Пунктами 3.1.1., 3.1.2. Договора определены даты начала и окончания строительно-монтажных работ на Объекте: начало - не позднее 16.10.2015г., окончание - не позднее 17.08.2016. Также утвержден График производства работ, отражающий сроки выполнения отдельных этапов работ в рамках общего срока строительства.

В соответствии с пунктами 4.3.3., 4.3.4. Договора ОАО «Зеленоградпроект» (Истец) перечислил на расчетный счет ООО «НИВЕНТА» (Ответчик) аванс в общем размере 67 000 000 руб. в счет выполнения работ по Договору, что подтверждается платежными поручениями № 914 от 12.11.2015г., №889 от 06.11.2015г., №976 от 01.12.2015г., №1052 от 18.12.2015г., № 10145 от 30.12.2015г.

Истец основывает свои требования на том, что в ходе неоднократных проверок хода строительства объекта и выполнения Ответчиком Графика производства работ, Истцом выявлены существенные нарушения сроков начала и окончания выполнения этапов работ, о чем Ответчику направлялись соответствующие претензии №2-2/122 от 27.01.2016г., №2-2/192 от 04.02.2016г., №2-2/262 от 15.02.2016г., №2-2/298 от 19.02.2016г. В данных претензиях Истец указывал на конкретные виды невыполненных работ (этапов работ) и требовал неукоснительного соблюдения Графика производства работ.

В соответствии с п. 2 ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Пунктами 18.2.1., 18.2.7, 18.3. Договора предусмотрен односторонний отказ Истца от Договора в случае неоднократного нарушения Ответчиком сроков начала или окончания выполнения этапов работ, установленных в Графике производства работ.

В силу п.2 ст. 715, ст. 728, ст. 729 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В случаях, когда заказчик на основании п.2 ст. 715 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленное заказчиком имущество, в т.ч. и денежные средства, которые являются также объектом гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ.

Пунктом 1 ст. 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное законом или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, расторжение договора или отказ от договора в одностороннем порядке возможны управомоченной стороной как в силу закона, так и в силу договора.

В связи с тем, что нарушение Ответчиком сроков выполнения работ явилось очевидным, что поставило под угрозу выполнение Истцом своих собственных обязательств перед бюджетным учреждением, Истец направил Ответчику уведомление № 2-2/403 от 11.03.2016г. об одностороннем отказе от Договора с требованием о возврате неотработанного аванса в срок до 16.03.2016г., а также представления Актов на фактически выполненные работы вместе и исполнительной документацией. Данное уведомление получено 14.03.2016г. ответственным представителем Ответчика - ФИО7 В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ, п. 18.3. Договора датой расторжения договора считается дата получения уведомления Ответчиком - 14.03.2016г.

Также Истцом направлена Ответчику претензия №2-2/493 от 28.03.2016г. с повторным требованием о возврате аванса и уплаты неустойки, которая принята Ответчиком за вх.№139-03/16 от 30.03.2016г.

Возврат авансового платежа также предусмотрен пунктом 7.2.9 Договора и без расторжения Договора в следующих случаях: нецелевого использования Генподрядчиком авансового платежа; нарушения Генподрядчиком сроков выполнения Работ, установленных Графиком производства работ.

Кроме того, Дополнительными соглашениями №3 от 10.11.2015г., №4 от 01.12.2015г., №5 от 18.12.2015г. предусмотрено условие возврата суммы в размере неотработанного аванса, в случае нарушения Генподрядчиком сроков погашения авансовых платежей, установленных в данных дополнительных соглашениях.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований указал, что им выполнена часть предусмотренных Договором работ, что подтверждается односторонними Справкой о стоимости выполненных работ и затрат и Актами о приемке выполненных работ на общую сумму 67 325 078,74 руб., направленных Подрядчиком в адрес Заказчика (письма от 13.04.2016 № 2-2/414 и от 04.04.2016 № 0360/2016), в частности направлены: Акт о приемке выполненных работ № 1/3 от 15.03.2016 на сумму 828 538,77 руб.; Акт о приемке выполненных работ № ¼ от 15.03.2016 на сумму 604 198,85 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 1/2 от 15.03.2016 на сумму 50 728 743,73 руб.; Акт о приемке выполненных работ № 1/1 от 15.03.2016 на сумму 15 163 597,39 руб. 

Данные акты не были приняты Заказчиком. В соответствии с письмом последнего от 15.04.2016 № 2-2/641 отказ подписать направленные акты был мотивирован отсутствием надлежащим образом оформленной исполнительной документации. Данный отказ Заказчика Подрядчик считает немотивированным, поскольку вся исполнительная документация оформлена надлежащим образом, подписана всеми заинтересованными лицами, в т.ч. самим Заказчиком и имеется в распоряжении последнего: акты освидетельствования скрытых работ от 15.01.2016, от 08.02.2016, от 04.02.2016, от 09.02.2016, от 15.02.2016 и от 21.03.2016. Данные акты освидетельствования скрытых работ за спорный период являются доказательством выполнения работ по Договору. Указанные документы подтверждают факт приемки, выполнения и соответствия строительных работ и примененных материалов.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объемов и стоимости выполненных работ, то Определением Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2016 года, по делу назначено проведение судебной строительной экспертизы, проведение которой поручено - Автономная некоммерческая организация «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА» Торгово-промышленной палаты РФ (

<

...>,тел. 

<

***>) экспертам ФИО8, ФИО9, ФИО10

Результатами проведенной по делу экспертизы установлено, что стоимость выполненных работ ООО «НИВЕНТА» работ по Договору № 1542-15 от 12.10.2015 в среднерыночных ценах на дату выполнения работ (Приложение 2, Локальная смета №1), составляет 39 957 932,45 руб. (тридцать девять миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч девятьсот тридцать два рубля, 45 коп.).

Судом первой инстанции приняты результаты экспертизы, доказательств сомнений в обоснованности заключения эксперта, наличия противоречий в выводах эксперта ответчиком в материалы дела представлено не было.

Таким образом, согласно заявлению Истца в порядке статьи 49 АПК РФ, сумма неотработанного аванса составляет 27 042 067 руб. 55 коп.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании  процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 710 708 руб. 26 коп. за период с 17.03.16г. по 10.04.17г.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом представлены доказательства перечисления аванса, тогда как ответчиком представлены доказательства освоения лишь части аванса, в связи с чем требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 27 042 067 руб. 55 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 710 708 руб. 26 коп. признал подлежащими удовлетворению, тогда как требования истца по встречному иску о взыскании задолженности признал не обоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку задолженность погашена перечисленным авансом.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения  или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Учитывая, что ответчик по первоначальному иску не представил доказательств возврата денежных средств истцу, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования истца о взыскании денежных средств в размере 27 042 067 руб. 55 коп., предъявлены правомерно и подлежат удовлетворению.

Требования Истца по встречному иску удовлетворению не подлежат, поскольку с учетом перечисленного авансового платежа и подтвержденной суммой выполненных работ, задолженность за выполненные работы отсутствует.

Согласно п.2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Довод апеллянта о том, что судом первой инстанции произведен зачет аванса в счет выполненных работ, судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии со ст. 411 ГК РФ не допускается зачет требований: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о пожизненном содержании; о взыскании алиментов; по которым истек срок исковой давности; в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно п. 4.3.1 договора оплата выполненных строительно-монтажных работ осуществляется Заказчиком в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Заказчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма № КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма № КС-3) за отчетный месяц, при условии подтверждения работ Заказчиком (п.п. 6.1.1. - 6.1.2. настоящего Договора) в размере 98% от стоимости Работ, указанной в Акте о приемке выполненных работ (Форма № КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат (Форма № КС-3). В случае перечисления авансового платежа согласно условиям настоящего Договора, оплата выполненных Работ производится с учетом удержания авансового платежа, перечисленного Генподрядчику, в порядке, предусмотренном соответствующим дополнительным соглашением Сторон.

В соответствии с абзацем 6 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. В отношении обязательств, возникающих из финансовых договоров, размер которых определяется в порядке, предусмотренном статьей 4.1 настоящего Федерального закона, указанный запрет применяется только в части прекращения нетто-обязательств должника.

Поскольку договором между сторонами предусмотрен порядок погашения задолженности за счет аванса, суд первой инстанции обоснованно признал требования истца по встречному иску не подлежащими удовлетворению.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на п. 4.3.1. договора судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данный пункт договора не содержит условий о зачете. 

Погашение суммы аванса путем учета стоимости выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ не является зачетом, предусмотренным ст. 410, 411 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о злоупотреблении истцом правом судом не принимаются, поскольку изменение истцом исковых требований на основании ст. 49 АПК РФ является правом истца, доказательств наличия злоупотребления правом ответчиком не представлено. 

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017  по делу № А40-81976/16  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк