АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А35-10181/2015

г. Калуга

29 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 мая 2017, в полном объеме постановление изготовлено 29 мая 2017. 

                        Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой В.Ю.

при участии в заседании представителей:

от ООО "АПР-Сити/ТВД" (142700, Московская, обл., 

<

...>): ФИО4 по доверенности от 11.08.2016 №11-08-16-01ю, Точеная Т.А. по доверенности от 30.07.2015 №30-07-15/01ю,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (305000, 

<

...>): ФИО5 по доверенности от 16.01.2017 №88,

от ИП ФИО6 (305000, 

<

...>): не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

от ИП ФИО7 (305000, Курская обл., Курский район, п.Сахаровка, Клюквинская школа-интернат, д.12): не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

от ИП ФИО8 (305000, 

<

...>): не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

от Комитета архитектуры и градостроительства города Курска (305004, 

<

...>): не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

от ООО "Городская реклама" (305029, 

<

...>): не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Владимирской области, Арбитражного суда Курской области, кассационную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 (судья Суходольская Н.Е.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 (судьи Миронцева Н.Д., Семенюта Е.А., Донцов П.В.) по делу №А35-10181/2015, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее ИП ФИО6, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015. Делу присвоен номер N А35-10181/2015.

ИП ФИО7, ИП ФИО8, ООО "АПР-Сити/ТВД, Комитет архитектуры и градостроительства города Курска обратились с аналогичными заявлениями, которые были приняты к производству, делам присвоены номера А35-10205/2015, А35-10209/2015, А35-10202/2015 соответственно.

Определениями от 17.12.2015, 27.01.2016, 28.01.2016 они объединены в одно производство. Делу присвоен номер N А35-10181/2015.

Решением Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Управление федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Курской области) обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Владимирской области, Арбитражного суда Курской области.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ООО "АПР-Сити/ТВД" (далее - Общество) возражали против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в письменном мотивированном отзыве.

Определением суда округа от 26.04.2017 судебное заседание было отложено.

В настоящем судебном заседании  представители сторон поддержали ранее изложенную позицию. Общество дополнило свои доводы письменными объяснениями. 

Иные лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Выслушав мнение явившихся представителей, суд полагает возможным рассмотреть жалобу в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой и  апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в декабре 2014 года комитетом архитектуры и градостроительства города Курска (далее - комитет) проведен открытый аукцион на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Комитет определен организатором торгов на основании постановления Администрации города Курска от 11.11.2013 N 3934 об утверждении Положения о порядке подготовки и проведения торгов.

Документация о проведении аукциона утверждена приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N 38 и размещена на официальном сайте Администрации города Курска www.kurskadmin.ru 15.11.2014.

Предметом торгов является право на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках муниципальной собственности города Курска по 70 лотам (места установки рекламных конструкций определены в соответствии со Схемой установки рекламных конструкций, утвержденной постановлением Администрации города Курска от 19.05.2014 N 1785).

Согласно протоколу от 22.11.2014 заявки на участие в данных торгах были поданы ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП ФИО6, ИП ФИО8, ИП ФИО7; все претенденты допущены аукционной комиссией к участию в торгах. При этом всеми указанными хозяйствующими субъектами заявки на участие в торгах поданы в отношении нескольких лотов и внесены соответствующие задатки, предусмотренные документацией об аукционе.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, торги по лотам N 1- N 35 проводились 25.12.2014, по лотам N 36 - N 70-26.12.2014.

По результатам торгов протоколом от 25.12.2014 победителями признаны: по лотам N N 1,7, 15, 21,22, 28 (6 лотов) - ИП ФИО8; по лотам N N 2,5,6,11,12,13,16,18,19,25,26,33 (12 лотов) - ООО "АПР- Сити/ТВД"; по лотам N N 8, 30, 34 (3 лота) - ИП ФИО6; по лотам N 3,4,9,14,17,23,24,29,31,32 (10 лотов) - ООО "Городская реклама"; по лоту N 35 - ИП ФИО7

Протоколом аукциона от 26.12.2014 победителями торгов признаны:

по лотам N N 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 50, 55, 56, 58, 60, 62, 65, 67, 68, 70 (19 лотов) - ООО "АПР-Сити/ТВД"; по лотам N N 37,47, 49, 52, 54, 59, 61, 63, 66 (9 лотов) - ООО "Городская реклама"; по лотам N N 39, 51, 64 (3 лота) - ИП ФИО6; по лотам N N 46, 53, 57 (3 лота) - ИП ФИО9; по лоту N 69 - ИП ФИО7

В ходе рассмотрения дела Комиссией УФАС по Курской области установлен факт заключения устного соглашения между участниками аукциона ООО "АПР- Сити/ТВД", ИП ФИО8, ИП ФИО7 и группой лиц в составе ИП ФИО6 и ООО "Городская реклама" о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя.

Приказом от 18.02.2015 N 108 Управлением возбуждено дело N 02/08-14-2015 в отношении ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП ФИО6, ИП ФИО8, ИП ФИО7 по признакам нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Впоследствии Управлением принято решение от 10.08.2015, которым  участники торгов - ООО "АПР-Сити/ТВД", ООО "Городская реклама", ИП ФИО6, ИП ФИО9., ИП ФИО7 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26 декабря 2014 года в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 N 38.

Кроме того, УФАС решено обратиться в Арбитражный суд Курской области с иском о признании недействительными торгов в форме открытого аукциона, результаты которого оформлены протоколами от 25.12.2014 N 3, от 26.12.2014 N 4.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Курской области от 10.08.2015 по делу N 02/08-14-2015, ИП ФИО6, ИП ФИО7, ИП ФИО8, ООО "АПР-Сити/ТВД", комитет архитектуры и градостроительства города Курска обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании данного решения незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из недоказанности антимонопольным органом наличия предусмотренных законом оснований для принятия оспариваемого решения. При этом, производя оценку представленным доказательствам, включая заключение эксперта ФИО10, суды приняли во внимание иное заключение - сотрудников экономического факультета ФГОУ ВПР "МГУ им. М.В. Ломоносова", а также и исходили из основополагающего  довода о том, что УФАС не доказано, что в результате рассматриваемых действий участников торгов была сформирована экономически необоснованная цена.

Суд округа находит данные выводы преждевременными, сделанными в нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 части 4 Закона о защите конкуренции).

Делая вывод о заключении и исполнении участниками торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций  антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций и предпринимателей, а именно: характеристике участников, которые ранее уже участвовали в аналогичных аукционах в условиях конкурентных торгов, наличия единой стратегии поведения участников, целью которой явилось для отдельных участников отказ от участия в торгах путем уклонения от подачи ценовых предложений "в пользу" другого участника, при этом фактически торгов с повышением цены на "шаг аукциона", предусмотренный аукционной документацией, не имело места. При этом было проведено соответствующее экспертное исследование. 

В итоге, по мнению антимонопольного органа,  антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ и предпринимателей объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договоров по минимальной цене.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Опровергая выводы антимонопольного органа, вопреки требованиям статей 70, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды исходили из отрицания участниками аукциона наличия между ними антиконкурентного соглашения, наличия расчета инвестиционного проекта одного из участников, которое, по мнению последнего, обосновывает экономическую целесообразность участия в торгах только по минимальной цене, а также заключение сотрудников экономического факультета ФГОУ ВПР "МГУ им. М.В. Ломоносова".

Тем не менее, судами неправомерно не учтено следующее. 

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу А27-12323/2009, согласно которой возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

С учетом изложенного, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Как указано ранее, антимонопольный орган указал в решении на наличие в действиях победителей признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в том, что все указанные участники, подав каждый заявки на определенное количество лотов, при проведении процедуры торгов поочередно, не вступая между собой в конкурентную борьбу и поддерживая цену на начальном уровне, уступали право заключения контракта в пользу друг друга, тем самым "поделив" лоты между собой. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением соглашения, позволила участникам торгов реализовать стратегию поведения на торгах, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

Не давая оценки указанным доводам антимонопольного органа, суды в системе доказательств по делу отдали предпочтение внутреннему экономическому анализу одного из участников торгов и заключению сотрудников экономического факультета ФГОУ ВПР "МГУ им. М.В. Ломоносова".

Тем не менее, само по себе указание на отсутствие экономической целесообразности участия в торгах по минимальной цене, при условии победы по ряду лотов, указывает на необходимость дополнительной проверки данных доводов, учитывая, что фактически победа в аукционе присуждалась исключительно лицу, первому поднявшему карточку. В частности, суды не подвергли проверке действия участников (их поведение) при проведении аукциона. При этом не были исследованы ни видеозапись (пункт 7 протокола №3 от 25.12.2014, пункт 7 протокола №4 от 26.12.2014)), ни иные средства фиксации  аукциона при одновременном отражении в протоколе факта поднятия карточки лишь одним лицом.

В силу положений В части 1 статьи 47 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что комиссия вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства: 1) по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами; 2) в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств; 3) для привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, других лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо; в иных предусмотренных настоящей главой случаях.

Комиссия может приостановить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае и на срок: 1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) проведения экспертизы (часть 3 статьи 47 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные нормы закреплены и в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

В частности, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.  Об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле. Копия определения о назначении экспертизы направляется также эксперту в трехдневный срок со дня вынесения такого определения (пункты 3.111., 3.117).

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства проведена экспертиза по оценке добросовестности поведения участников торгов, выводами которой также подтверждается наличие антиконкурентного соглашения.

При проведении экспертизы экспертом указаны цель, задачи, предмет, методы исследования, нормативная база. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Тем не менее, отвергая данное доказательство антимонопольного органа, суды указали исключительно на наличие иного заключения, проведенного вне рамок судебного разбирательства по запросу одного из участников торгов, без предупреждения об уголовной ответственности.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Для оказания содействия суду в уяснении вопросов, требующих специальных знаний, в том числе возникающих при исследовании заключения эксперта, суд может привлечь специалиста (статья 87.1 АПК РФ).

При этом необходимо иметь в виду, что заключение эксперта, консультация специалиста, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами. Оценка судом заключения, консультации должна быть полно отражена в решении.

Вопреки указанным положениям, суды приоритетность одного письменного доказательства перед другим не обосновали, специалистов для уяснения представленных заключений не вызывали, от назначения судебной экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ - воздержались.

В соответствии с п. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Судебный акт является законным и обоснованным, если в нем изложены все имеющие значение для дела обстоятельства, всесторонне и полно выясненные в судебном заседании, и приведены доказательства в подтверждение доводов об установленных обстоятельствах дела, правах и обязанностях сторон.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 7 указанной нормы, арбитражный суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Аналогичные требования об отражении в принимаемом судебном акте результатов оценки представленных в дело доказательств содержат пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (для суда первой инстанции) и пункт 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (для суда апелляционной инстанции).

В нарушение указанных норм процессуального права обжалуемые судебные акты не содержат результатов надлежащей оценки  указанных выше доказательств.

На основании вышеизложенного, принимая во внимание, что по правилам ст. 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела, а суды не установили существенных для разрешения настоящего спора обстоятельств, решение и постановление арбитражных судов по настоящему делу подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть  объем доказывая антимонопольным органом обстоятельств по признакам нарушений по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. С учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всесторонне, полно, объективно исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства. При необходимости - разрешить вопрос о назначении судебной экспертизы. 

 Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено. 

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 по делу №А35-10181/2015 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3