№ 09АП-10924/2020

Дело № А40-215866/19

г. Москва

23 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ООО «АЛЬТАИР» и ООО «Монтажстрой» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2019г. по делу № А40-215866/19 принятое судьей Сизовой О.В., 

по заявлению: ООО «АЛЬТАИР», ООО «Монтажстрой», ООО «ГЕМЕРА», 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  

о признании незаконным решение от 24.05.2019г. № 1-11-1801/77-18

при участии:

от заявителя:

От «Альтаир» - ФИО2 по дов. от 13.07.2019; ФИО3 (ген.дир. пасп.) от ООО «Монтажстрой»- ФИО4 по дов. от 10.09.2019;от ООО «ГЕМЕРА» -  ФИО5 по дов. от 01.08.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по дов. от 17.01.2020; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Альтаир» (далее – Заявитель № 1, ООО «Альтаир», общество «Альтаир») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС п г. Москве от 24.05.2019г. по делу № 1-11-1801/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Также, общества с ограниченной ответственностью «Гемера» (далее – Заявитель № 2, ООО «Гемера», общество «Гемера») и «Монтажстрой» (далее – Заявитель № 3, ООО «Монтажстрой», общество «Монтажстрой») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями об оспаривании того же решения административного органа, по указанным заявлениям судом было возбуждено производство по делам №№ А40-225818/19-147-1840 и А40-225613/19-130-1721 соответственно.

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019г. и от 20.09.2019г. дела №№ А40-215866/19-84-1841, А40-225818/19-147-1840 и А40-225613/19-130-1721 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А40-215866/19-84-1841.

Впоследствии определением Арбитражного суда г. Москвы с названным делом было объединено также и дело № А40-314133/19-33-2507 по заявлению ООО «Альтаир» об оспаривании постановления УФАС по г. Москве от 15.11.2019г. по делу № 077/04/14.32-14115/2019 о привлечении ООО «Альтаир» к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019г. в удовлетворении заявлений отказано. 

ООО «Альтаир»,  ООО «Монтажстрой» обратились с апелляционными жалобами, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «Альтаир» доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. 

В судебном заседании представитель ООО «Монтажстрой» доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. 

Представитель Заявителя № 2 доводы апелляционных жалоб поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что УФАС по г. Москве установлено и следует из материалов дела, государственными заказчиками Московской области было проведено 7 аукционов в электронной форме с реестровыми №№0348200081017000152, 0348200081017000153, 0348200081017000342, 0348200081017000171, 0348200081017000290, 0348200081017000272, 0348200081017000343.

В указанных аукционах, в том или ином составе, приняли участие Заявители, которые, подав по одному или несколько ценовых предложений, или в некоторых случаях вовсе воздержавшись от такой подачи, отказались от конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по аукционам составило от 1 % до 3 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее также - НМЦК). Указанные обстоятельства, установленные и отраженные в оспариваемом решении, Заявителями не оспариваются (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ). Общая НМЦК составила 45 949 416,00 руб.

Аукционы, упомянутые в решении антимонопольного органа, состоялись в период с 04.07.2017г. по 23.11.2017г.  По их итогам были заключены контракты: ООО «Гемера»- 1 контракт на сумму 2 816 183,77 руб., ООО «Альтаир» - 6 контрактов на общую сумму 41 863 962,94.

Как обоснованно указал Антимонопольный орган, достигнутые результаты торгов свидетельствуют об их соответствии интересам обществ.

При этом, нетипичное поведение Заявителей, выразившееся в отсутствии конкурентной борьбы между ними, обусловлено их заинтересованностью в заключении контрактов по максимальной цене.

Электронная торговая площадка представила Антимонопольному органу сведения о том, что подача заявок ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой», в некоторых случаях подача ценовых предложений ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой», подписание контракта ООО «Альтаир» осуществлялись с одних и тех жеIP-адресов 109.206.156.159, 213.87.147.186 и 79.165.192.64. 

Кроме того, УФАС по г. Москве также было установлено, что заявки ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» для участия в каждом из рассматриваемых аукционов были поданы в один день, в большинстве случаев с разницей во времени в несколько минут, при том, что для подачи заявок на указанные торги заказчиком было предоставлено значительное время.

При этом местонахождением ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» в период проведения рассматриваемых аукционов являлись различные юридические адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Антимонопольный орган верно отметил, что общества совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместно единую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами, указанными в оспариваемом решении.

О взаимодействии между обществами свидетельствуют также сведения, полученные в ходе анализа свойств файлов заявок. Так, антимонопольный орган установил совпадение наименований файлов, что отражено в тексте оспариваемого решения и Заявителями не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ). 

Кроме того УФАС по г.Москве также правильно установлено, что рассматриваемые файлы были созданы и изменены Заявителями в один день с разницей во времени несколько минут. Так, во всех случаях свойства файлов заявок, поданные обществами, или одинаково и одновременно содержат идентичные учетные записи, а также идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения отличается незначительно), или не содержат наименований учетных записей, но содержат идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения также отличается незначительно.

При этом Антимонопольным органом также были проанализированы и признаны идентичными в части содержания файлы заявок типа «форма 2», поданные обществами для участия в указанных аукционах.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода - 04.07.2017г. по 23.11.2017г., что позволило Антимонопольному органу сделать вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах реализовывались в течение 2017 года, несмотря на указание обществ на обратное.

Согласно информации, представленной ПАО «Сбербанк», УФАС по г. Москве было установлено, что ООО «Гемера» использовало IP-адреса 109.206.156.159 (период с 21.06.2017г. по 07.06.2018г.) и 79.165.192.64 (в период 09.10.2016г. по 31.10.2017г.), то есть также в период рассматриваемых торгов, при работе в системе «Банк-Клиент» ПАО «Сбербанк», при том, что указанные IP-адреса также использовались при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов во всех рассмотренных контрольным органом аукционах.

Кроме того, из сведений, представленных ПАО «Сбербанк», антимонопольным органом было установлено наличие хозяйственных и финансовых взаимосвязей между ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» по договорам подряда.

Установленные финансовые взаимосвязи между Заявителями обоснованно расценивались антимонопольным органом как свидетельствующие о доверительных отношениях между обществами.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили Антимонопольному органу прийти к выводу о заключении между ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» антиконкурентных соглашений, реализация которых могла привести к поддержанию цены на 7 аукционах в электронной форме. Реализация же таких договоренностей позволила ООО «Альтаир» заключить 6 контрактов на общую сумму 41 863 962,94 руб. с незначительным снижением НМЦК, а ООО «Гемера» - 1 контракт на сумму 2 816 183,77 руб. с незначительным снижением НМЦК.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1-5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость  подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009г. № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными.

При этом  государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, знакомствами должностных лиц. При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. Общества вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. В этой связи приведенные обществом «Монтажстрой» доводы относительно отсутствия у него экономической заинтересованности в проведении спорных торгов и его участия в них исключительно в целях «изучения процедуры государственных закупок» судом первой инстанции правильно отклонены как не соответствующие действительности. 

Оценив приведенные Заявителем № 3 в указанной части доводы, суд первой инстанции правильно указал, что подобное «изучение процедуры» осуществлялось обществом «Монтажстрой» именно в ходе проведения рассматриваемых торгов с участием известных ему хозяйствующих субъектов, которым названное общество своим участием обеспечивало создание видимости конкурентной борьбы, а отказ последнего от реального участия в такой борьбе мог быть обусловлен не фактом заключения им крупного договора по результатам иной закупки, как настаивает общество, а получением компенсации за такие действия от иных участников картельного соглашения. 

В любом случае, совокупная оценка поведенческих аспектов действий общества «Монтажстрой» свидетельствует в пользу вывода УФАС по г. Москве о его участии в таком соглашении, а приведенные Заявителем № 3 доводы об обратном судом отклоняются как противоречащие материалам дела и направленные исключительно на избежание применения к нему мер административного взыскания за допущенное нарушение. В то же время, подобное желание упомянутого общества не свидетельствует об ошибочности выводов контрольного органа, изложенных в оспариваемом решении, и не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте статей 198, 200, 201 АПК РФ.

Общества при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.  В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

Суд первой инстанции верно признал, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто - неучастие).

Мнимая подача ценовых предложений, равно как и их отсутствие, расценивается в качестве определенной тактики поведения. Во всяком случае, с учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

Таким образом, судом правильно отклонен довод ООО «Монтажстрой» о недоказанности Антимонопольным органом извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу статей 2, 50 ГК РФ.

Приведенные Заявителями доводы об их обращении к одному и тому же специалисту в области компьютерных технологий с целью формирования и подачи заявок на участие в закупках не опровергают выводов контрольного органа, основанного на совокупной оценке всех фактических обстоятельств дела, тем более что в материалы антимонопольного дела не было представлено ни одного доказательства заключения соответствующих договоров с упомянутым специалистом, ввиду чего приведенный в указанной части довод судом отклоняется как не имеющий документального подтверждения. 

Кроме того, приведенному доводу Заявителей дана надлежащая правовая оценка в решении антимонопольного органа, правильно указавшего, что подобные действия (даже в случае их действительного совершения), не объясняют использование одного IP-адреса 79.165.192.643 при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контракта в ходе торгов №0348200081017000272, а также того же IP-адреса при подписании контрактов.          

Как правильно указал суд первой инстанции, УФАС по г. Москве при оценке приведенного довода обоснованно отметил, что достижение всеми Заявителями устной договоренности с данным физическим лицом, которое не осуществляет профессиональную деятельность в сфере оказания посреднических услуг по участию в торгах, при наличии значительного количества иных лиц и организаций на рынке подобных услуг, отсутствие иных лиц, которым данное лицо оказывало такие услуги, а также личное знакомство генеральных директоров Заявителей, их финансовые и хозяйственные взаимосвязи, свидетельствуют о целенаправленной устной договоренности Заявителей с одним физическим лицом с целью обеспечения совместного участия в торгах. Более того, подобная стратегия ведения своей хозяйственной деятельности предполагает и риск принятия хозяйствующим субъектом на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с такой реализацией (части 1 статьи 8 ГК РФ), в частности, с возможной последующей оценкой контрольным органом таких действий как согласованных и носящих антиконкурентный характер.

Приведенные Заявителями ссылки на факт подачи заявок на участие в торгах иными хозяйствующими субъектами и их отклонение заказчиком судом не принимаются во внимание как не имеющие правового значения, поскольку антиконкуретная модель поведения выявлена в действиях именно Заявителей, а реализация ими такой модели в зависимость от наличия либо отсутствия иных участников закупочной процедуры не поставлена. Более того, использование Заявителями подобной стратегии поведения не исключало возможность последующего совершения ими непосредственно в ходе проведения торгов действий, направленных на устранение иных участников закупки (например, значительное занижение цены контракта до степени экономической невыгодности этого контракта для иных участников и последующий отказ от его заключения в пользу иных членов картельного соглашения).

Также правильно отклонены судом первой инстанции и доводы ООО «Гемера» о нахождении им в одной группе лиц с ООО «Альтаир» и, как следствие, недопустимости применения к ним нормоположений статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, суд перовой инстанции правильно отметил, что упомянутые доводы не приводились Заявителями на заседании комиссии антимонопольного органа и не представлялись соответствующие подтверждающие документы, ввиду чего ни указанные доводы, ни названные документы не являлись предметом исследования и оценки со стороны административного органа. В то же время, применительно к статье 68, части 5 статьи 200 АПК РФ указанные обстоятельства (даже в случае их гипотетического существования) не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования, вопреки утверждению ООО «Гемера» об обратном.

Кроме того, приведенные доводы также не соответствуют действительности.

Так, в силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом под контролем в упомянутой статье 11, в статьях 11, 32 названного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (статья 9 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что учредитель ООО «Альтаир» ФИО3 является супругом матери учредителя ООО «Гемера» ФИО7, не свидетельствует о том, что ООО «Альтаир» образует одну группу лиц с ООО «Гемера», поскольку группой лиц может являться совокупность хозяйственных обществ, основанная на близком, а не опосредованном родстве (пункт 7 статьи 9 Закона о защите конкуренции), а понятия «психологического контроля» действующее антимонопольное законодательство Российской Федерации не содержит. 

Доказательств же осуществления кем-либо из упомянутых лиц контроля в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении другого юридического лица в материалы дела не представлено, а приведенные ООО «Гемера» в указанной части доводы отклонены судом первой инстанции как направленные не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены принятого по делу решения уполномоченного органа, с которым Заявитель № 2 не согласен.

Таким образом, УФАС по г. Москве пришло к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Ссылки Заявителей на судебную практику судом отклонены, поскольку упомянутые в заявлениях дела основаны на иных фактических обстоятельствах. Оспариваемое же решение Антимонопольного органа соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40-210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019.

Таким образом, суд первой инстанции верно счёл, что выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные всеми тремя Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте статей 198, 200, 201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В этой связи, на основании упомянутого решения УФАС по г. Москве в отношении ООО «Альтаир» возбуждено и рассмотрено дело № 077/04/14.32-14115/2019 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого Заявитель № 1 признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в результате чего общество ООО «Альтаир» привлечено антимонопольным органом к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 2 456 520 (двух миллионов четырехсот пятидесяти шести тысяч пятисот двадцати) рублей.

При этом согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В этой связи, учитывая наличие у Заявителя № 1 реальной возможности соблюдения требований антимонопольного законодательства путем отказа от участия в картельном соглашении, а также непринятие им должных мер по такому соблюдению, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Заявителя № 1 состава административного правонарушения.

Нежелание общества «Альтаир» соблюдать требования антимонопольного законодательства Российской Федерации об отсутствии у Заявителя № 1 возможности соблюдения этих требований не свидетельствует и не может являться основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в оспариваемом постановлении. Вопрос вины общества «Альтаир» в допущенном правонарушении также исследовался административным органом и получил надлежащую правовую оценку в оспариваемом постановлении.

Ответственность за допущенное Заявителем № 1 правонарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, санкция приведенной нормы права определяет верхние и нижние границы административного штрафа, налагаемого на хозяйствующего субъекта, допустившего заключение картельного соглашения, которые также служат отправными точками для непосредственных математических расчетов суммы административного штрафа, подлежащего применению в каждом конкретном случае. Вместе с тем, нижняя граница административного штрафа за заключение картельного соглашения на торгах — 1/10 начальной стоимости предмета торгов не является самостоятельной суммой подлежащего назначению административного наказания и подлежит применению в соответствии с правилами, определенными частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Согласно упомянутой норме права за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьями 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

На основании приведенной математической формулы антимонопольным органом расчетным путем (подробное обоснование которого приведено в оспариваемом постановлении) установлено, что административный штраф, подлежащий взысканию с общества «Альтаир», составляет 2 456 520 (два миллиона четыреста пятьдесят шесть тысяч пятьсот двадцать) рублей.

На основании изложенного, суд первой инстанции правильно признал приведенные административным органом в оспариваемом постановлении расчеты правильными и соответствующими требованиям статей 14.31, 14.32 КоАП РФ.

Объективную сторону допущенного Заявителем № 1 правонарушения, как уже было упомянуто ранее, составляет заключение устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление УФАС по г. Москве вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества «Альтаир» к административной ответственности, установленный статьями 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5, 28.2 КоАП РФ обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» административным органом не допущено, что не оспаривается Заявителем № 1.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Размер административного наказания, примененный в настоящем случае антимонопольным органом, как уже было упомянуто ранее, рассчитан исходя из требований статей 14.31, 14.32 КоАП РФ и не превысил 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежат признанию незаконным в судебном порядке на основании части 2 статьи 211 АПК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявлений.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2019 по делу № А40-215866/19  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Монтажстрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                               М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                    Д.Е.Лепихин                              

                                                                                                                     Т.Т. Маркова

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.