ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-21894/2024

г. Саратов

24 декабря 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2024 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Пузиной Е.В., 

судей Землянниковой В.В., Комнатной Ю.А.  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Глебовой В.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Банка ВТБ (публичное акционерное общество)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 октября 2024 года по делу № А12-21894/2024 

по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (191144, 

<

...>, литер А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (197110, г. Санкт-Петербург, вн.тер.г. м.о. Чкаловское, ул. Лодейнопольская, д. 5, лит. А, помещ. 1-Н, оф. 406, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО1 (г. Волгоград),

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратился Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (далее – Банк ВТБ (ПАО), Банк, заявитель) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 10.07.2024 по делу № 034/05/18-592/2024.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 14.10.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Банк ВТБ (ПАО) не согласился с принятым судебным актом и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Обжалуя решение суда первой инстанции, Банк указывает, что в действиях общества отсутствуют нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ), поскольку сообщение, направленное в адрес ФИО1, не является рекламой, носит информационный характер, касается ранее заключенного между Банком и ФИО1 договора. По мнению заявителя, в спорном сообщении ФИО1 не предложены новые продукты, а лишь указана возможность получения дополнительных выплат по имеющемуся счету, фактически спорное сообщение информирует клиента Банка об операциях по счетам и картам. Также в апелляционной жалобе Банк ВТБ (ПАО) указывает на наличие согласия ФИО1 на получение SMS-сообщений путем подписания заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания, которое ФИО1 не отозвано. По мнению Банка, ФИО1 имел возможность выразить несогласие на обработку персональных данных при подаче заявления, либо впоследствии обратиться в любое отделение Банка с заявлением об отзыве такого согласия, а также отказаться от получения любой информации о продуктах Банка ВТБ (ПАО).

Волгоградское УФАС России, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу общества – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 АПК РФ посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.  

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 24.05.2017 ФИО1 обратился в Банк ВТБ (ПАО) с заявлением о предоставлении комплексного обслуживания  (т. 1, л.д. 121- 122).

18.03.2024 ФИО1 обратился в Волгоградское УФАС России с жалобой на поступление 03.10.2023 в 12 часов 35 минут от абонента «VTB» на его телефонный номер нежелательного смс-сообщения, содержащего рекламу: «Возвращайтесь! Вам - кешбэк 10% за покупки по карте ВТБ в топовых маркетплейсах с 28.09 по 30.11. Подробнее: vtb.ru/promo/click».

В поданной жалобе ФИО1 указал, что согласие на получение рекламных сообщений и обработку персональных данных Банку ВТБ (ПАО) не предоставлял.

Управлением из письма ООО «Скартел» от 02.04.2024 № 5/7-05-LASB-Исх-00240/24 установлено, что отправка смс-сообщения осуществлена Банком ВТБ (ПАО).

Банк письмом от 04.04.2024 № 3854/485120 сообщил антимонопольному органу, что сообщение направлено ФИО1 в рамках договора от 05.10.2023 № 2023/09/17520/50434409-ИТ, заключенного между ООО «АйДиджитал» и Банком ВТБ (ПАО), договора от 26.10.2022 № 2022/07/9415/50434409-ИТ, заключенного между ПАО «Мегафон» и Банком ВТБ (ПАО). Также общество указало на наличие согласия ФИО1 на обработку персональных данных и получении информации.

По результатам рассмотрения дела № 034/05/18-592/2024, возбужденного в отношении Банка ВТБ (ПАО) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Волгоградским УФАС России принято решение от 10.07.2024  о признании ненадлежащей рекламы «Возвращайтесь! Вам - кешбэк 10% за покупки по карте ВТБ в топовых маркетплейсах с 28.09 по 30.11. Подробнее: vtb.ru/promo/click», полученной ФИО1 03.10.2023 в 12 часов 35 минуты на его телефонный номер посредством смс-сообщения с номера «VTB», поскольку реклама распространена с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Банк ВТБ (ПАО), полагая, что решение Управления от 10.07.2024 по делу № 034/05/18-592/2024 является незаконным, нарушает права и охраняемые законом интересы общества, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемое решение Управления соответствует закону и не нарушает права Банка.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п.7 ст. 3 Закона рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Банк указывает, что в действиях общества отсутствуют нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ), поскольку сообщение, направленное в адрес ФИО1, не является рекламой, носит информационный характер, касается ранее заключенного между Банком и ФИО1 договора. По мнению заявителя, в спорном сообщении ФИО1 не предложены новые продукты, а лишь указана возможность получения дополнительных выплат по имеющемуся счету, фактически спорное сообщение информирует клиента Банка об операциях по счетам и картам.

Доводы Банка отклоняются судом апелляционной инстанции.

Информация, направленная посредством SMS-сообщения ФИО1, отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы, указанным в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

Утверждение Банка о том, что спорное сообщение имело целью проинформировать клиента об операциях по счетам и картам не соответствует самому содержанию сообщения, которым абоненту фактически предлагается получить кешбэк при оплате покупок картой Банка ВТБ (ПАО).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает, что из общедоступных источников в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» получена информация о том, что в период с 28.09.2023 по 30.11.2023 Банк ВТБ (ПАО) проводил акцию «Кешбэк 10% при покупке на маркетплейсе».

Таким образом, спорное SMS-сообщение не было сформировано исключительно для ФИО1, направлено в рамках проведения Банком акции, целью которой являлось стимулирование продаж с использованием финансовых продуктов Банка.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из изложенного следует, что рекламораспространитель до направления какому-либо лицу рекламы по сетям электросвязи должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Довод Банка о предоставлении ФИО1 согласия на получение рекламных рассылок при обращении с заявлением на предоставлении комплексного обслуживания, обоснованно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 08.12.2012 № 58) разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Как верно указал суд первой инстанции, согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено и в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть доведена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что испрашивается согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели коммуникации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 стать 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.05.2017 ФИО1 обратился в Банк ВТБ (ПАО) с заявлением о предоставлении комплексного обслуживания. 

По мнению Банка, согласие ФИО1 на получение рекламы при подписании заявления на предоставление комплексного обслуживания в Банке выражено в пункте 5 заявления «Согласие на обработку персональных данных».

Однако указанное заявление не содержит раздела о согласии/несогласии страхователя на получение рекламы от Банка ВТБ (ПАО) или иных лиц.

Из содержания пункта 5 заявления следует, что ФИО1 выражает согласие на обработку Банком своих персональных данных в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». В тексте данного пункта заявления также указано, что ФИО1 согласен на получение информации о других продуктах и услугах Банка, получения информации  о продуктах и услугах группы компаний ВТБ.

Таким образом, в пункт заявления, содержащий положения о порядке и условиях обработки персональных данных страхователя, опосредованно включено условие о согласии страхователя на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федераций (далее – ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Договор комплексного  банковского обслуживания  по своей природе является договором присоединения.

В рассматриваемом случае общество при заполнении ФИО1 заявления от 24.05.2017 на предоставление комплексного обслуживания фактически включило обязательное условие о даче согласия на оказание иных услуг, в том числе, на получение рекламных рассылок, при этом у ФИО1 отсутствовала объективная возможность каким-либо образом повлиять на содержание данного заявления, что противоречит принципу добровольности.

Подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость совершения дополнительных действий для отказа от получения рекламных сообщений, что прямо противоречит цели установленного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ правила о необходимости предварительного получения согласия абонента, и нарушает право абонента на возможность не соглашаться на получение рекламы.

Из пояснений ФИО1 следует, что он прямо не выражал своего согласия на получение рекламной информации, в связи с чем, обратился в антимонопольный орган с жалобой.

Доказательств обратного не представлено.

Апелляционная коллегия также принимает во внимание, что спорное рекламное сообщение направлено ФИО1 более чем через пять лет после даты его обращения в Банк (24.05.2017).

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о том, что в данном случае Банком ВТБ (ПАО) не представлено доказательств наличия согласия ФИО1 на получение рекламных рассылок, являются верными.

Рассматриваемая реклама является ненадлежащей, нарушающей ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, за нарушение которой ответственность несет рекламораспространитель - Банк ВТБ (ПАО).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указанный вывод суда первой инстанции не опровергают.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. 

Доводы Банка ВТБ (ПАО) не могут служить основаниями для отмены принятого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При выполнении постановления в форме электронного документа оно в с соответствии с частью 1 статьи  177 АПК РФ направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 октября 2024 года по делу № А12-21894/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья 

Е.В. Пузина

Судьи

В.В. Землянникова

Ю.А. Комнатная