ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-9278/2017

26 декабря 2017 года

город Омск

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Шиндлер Н.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14669/2017) общества с ограниченной ответственностью «Новые программы» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2017 по делу № А70-9278/2017 (судья Бадрызлова М.М.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новые программы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Департаменту потребительского рынка и туризма Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании постановления № 129-Ю-14.16/2017 о назначении административного наказания от 12.07.2017,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новые программы» (далее - заявитель, Общество, ООО «Новые программы») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Департаменту потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Департамент) о признании незаконным и отмене постановления №129-Ю-14.16/2017 о назначении административного наказания от 12.07.2017, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначен административный штраф в размере 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2017 по делу № А70-9278/2017, рассмотренному в порядке упрощенного производства, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях ООО «Новые программы» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины Общества в его совершении, и отсутствием со стороны административного органа нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении. При этом, оснований для применений положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд не усмотрел.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Новые программы»  обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме в связи с отсутствием события вменяемого административного правонарушения.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает на то, что вывод суда первой инстанции об установленном факте продажи Обществом алкогольной продукции в день и время, связанное с запретом  реализации алкогольной продукции (09.05.2017) основан на предположениях о том, что у Общества имелась возможность произвести отклеивание специальной или акцизной марки, которыми маркирована алкогольная продукция и ее считывание в день и время не связанные с запретом реализации алкогольной продукции. При этом, судом не учтено, то обстоятельство, что гражданин ФИО1 имел возможность приобрести 09.05.2017 в магазине «Красный Яр» продукты питания на сумму 167 руб., произвести оплату по банковскому терминалу, а 10.05.2017 приобрести в этом же магазине бутылку водки «Ямал» по такой же цене.

Согласно пункту 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве», арбитражный суд апелляционной инстанции после принятия апелляционной жалобы на решение суда по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, устанавливает разумный срок для представления отзыва на апелляционную жалобу и принимает постановление по итогам рассмотрения данной жалобы только после истечения указанного срока, но не позднее двух месяцев со дня ее поступления вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции (статьи 261, 262, 267, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 07.11.2017 лицам, участвующим в деле было предложено представить в канцелярию суда отзыв на апелляционную жалобу и доказательства его направления другим участникам арбитражного процесса в срок до 01.12.2017.

30.11.2017, Департаментом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес Общества, в котором административный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, размещена на сайте суда в сети Интернет.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 47 постановления от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве», апелляционная жалоба рассмотрена судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, установил следующие обстоятельства.

ООО «Новые программы» на основании лицензии от 02.03.2017 № 72РПА0000506 осуществляет розничную продажу алкогольной продукции, в том числе по адресу: 

<

...>.

18.05.2017 в Департамент поступило письменное обращение ФИО1 о факте розничной продажи алкогольной продукции в День Победы - 9 мая.

Как следует из указанного обращения, 09.05.2017 ФИО1 приобрел алкогольную продукцию (бутылка водки «Ямал» объемом 0,25л., производитель АО «Бенат», дата розлива: 01.03.2017) в магазине «Красный Яр», в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ООО «Новые программы» (ИНН 

<

***>) по адресу: 

<

...> по цене 167 руб.

При этом, факт приобретения алкогольной продукции ФИО1 подтверждается оригиналом чека с терминала оплаты банковскими картами, фотоизображениями приобретенной алкогольной продукции, показаниями, предоставленной в материалы дела бутылкой.

29.06.2017 главным специалистом-экспертом отдела административной практики и декларирования Департамента ФИО2 в отношении ООО «Новые программы» составлен протокол № 129-Ю-14.16/2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов административного дела, 12.07.2017 заместителем директора Департамента вынесено постановление №129-Ю-14.16/2017 о назначении ООО «Новые программы» административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Полагая, что указанное постановление административного органа является незаконным, ООО «Новые программы» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

28.09.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в нелегальном обороте алкогольной продукции.

Объектом правонарушения являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил розничной торговли алкогольной и спиртосодержащей продукцией.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации определены Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Федеральный закон № 171-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона № 171-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Постановлением Правительства Тюменской области от 27.12.2013 № 575-п «Об  установлении дополнительных ограничений времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции в Тюменской области» установлен запрет на розничную продажу алкогольной продукции в Тюменской области с 8 часов до 21 часа по местному времени в праздничные дни, дни, связанные со знаменательными событиями в культурной, политической и общественной жизни, в том числе в День Победы - 9 мая.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ запрещается розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно показаниям ФИО1 (адрес места регистрации: 

<

...>) от 06.06.2017 и 13.06.2017, 09.05.2017 он в районе обеда (12 час. 00 мин.) зашел в продуктовый магазин «Красный Яр», находящийся на первом этаже жилого дома, ООО «Новые программы» по адресу: 

<

...>. Прошел в отдел с алкогольной продукцией, в котором не было продавца. Затем, продавец вышел из подсобного помещения и прошел в отдел за ФИО1 Алкогольная продукция находилась на витринах, информации о запрете продажи алкоголя не было, продавец о запрете продажи не предупреждал. ФИО1 выбрал водку «Ямал» объемом 0,25 л., продавец снял ее с витрины, прошел к кассе отклеил часть ФСМ и оставил у себя на кассе. Расчет за алкогольную продукцию был произведен по терминалу оплаты банковскими картами в размере 167 руб. Сопутствующие товары не приобретались. Чек с кассы продавец не выдал, марку продавец при покупателе не сканировал.

Должностными лицами административного органа в ходе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлено наличие водки «Ямал» объемом 0,25 л., крепостью 40%, производитель: АО «Бенат», дата розлива 01.03.2017 в количестве 2 бутылок в торговом зале круглосуточного магазина «Красный Яр» ООО «Новые программы» по цене 167 руб. за бутылку, что зафиксировано в протоколе осмотра от 02.06.2017. Серия и номер ФСМ: 105 184867832, 105 184867841.

Заявителем на указанную алкогольную продукцию были представлены разделы А, Б к справке ТТН. Алкогольная продукция с идентичными данными была указана в обращении ФИО1 Серия и номер ФСМ 105 184867826 получены путем сканирования штрих-кода с фотоизображения приобретенной ФИО1 алкогольной продукции.

В отделе с алкогольной продукцией имеется РОЗ-терминал Verifone Vx510. Чек, отбитый по данному терминалу 02.06.2017, содержит запись следующего содержания: «Терминал: 00589829», идентичная запись имеется в чеке, полученном ФИО1 09.05.2017.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что полученные данные свидетельствуют о принадлежности и последующей розничной продаже алкогольной продукции, указанной в обращении, Обществом ФИО1 путем предоставления чека с РОЗ-терминала Verifone Vx510.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона №171-ФЗ, основное технологическое оборудование для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборудования для производства, фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий, вина, фруктового вина, ликерного вина, игристого вина (шампанского), винных напитков без добавления этилового спирта, виноматериалов, сусла, виноградного сусла, пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи и для производства в соответствии с перечнем, устанавливаемым Правительством Российской Федерации, спиртосодержащей непищевой продукции, должно быть оснащено автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 № 1459 «О функционировании единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (вместе с «Правилами функционирования единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции») ЕГАИС содержит сведения о продаже каждой единицы алкогольной продукции (дата и время продажи, номер контрольно-кассовой машины, номер смены, номер кассового чека), а также сведения об алкогольной продукции, нанесенные на федеральную специальную марку или акцизную марку, которой маркирована реализованная алкогольная продукция.

Таким образом, реализация алкогольной продукции в розничном звене алкогольного рынка (с 01.07.2016 в городских поселениях) происходит при обязательном считывании сведений с федеральной специальной марки или акцизной марки с помощью технических устройств.

Согласно Приказу Минфина России от 15.06.2016 № 84н «Об утверждении форм и сроков представления в электронном виде заявок о фиксации в единой государственной автоматизированной информационной системе учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции информации об организации, осуществляющей розничную продажу алкогольной продукции, и индивидуальном предпринимателе, осуществляющем закупку пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи в целях их последующей розничной продажи, об алкогольной продукции, объеме розничной продажи алкогольной продукции, а также о документах, разрешающих и сопровождающих розничную продажу алкогольной продукции, а также форм и сроков представления подтверждения фиксации информации и уведомлений об отказе в фиксации информации в указанной информационной системе» заявка о фиксации в ЕГАИС информации о розничной продаже (возврате) маркированной алкогольной продукции, представляемая организациями с каждого фактического места осуществления деятельности (торговой точки), направляется в момент оформления кассового чека, содержащего в качестве товара маркированную алкогольную продукцию.

Таким образом, произвести продажу легально установленным способом 09.05.2017 Общество не могло, ввиду передачи сведений о розничных продажах алкогольной продукции в ЕГАИС в момент покупки.

Между тем, как было выше сказано, ФИО1 в своем обращении и показаниях от 06.06.2017 и 13.06.2017 пояснил, что при осуществлении покупки 09.05.2017 кассовый чек ему не выдали и отклеили часть марки, которая осталась у продавца.

Административным органом путем сканирования штрих-кода с фотоизображения приобретенной ФИО1 алкогольной продукции установлено, что данной единице присвоен номер 105 184867826.

Согласно протоколу запроса проверки марки от 01.06.2017 ФСМ за номером 105 184867826 числится водка «Ямал», объемом 0,25л., производитель «Бенат», штрих-код 22N000004Q5YH75AXJJ0DC270228006032826K91MUB1VC46BW  RFU233GQIL8EX24LFX.

При изложенных обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, что отклеивание федеральной специальной марки или акцизной марки (или их основных частей), которыми маркирована алкогольная продукция, позволяет произвести считывание сведений с марок в день и время, не связанные с запретом реализации алкогольной продукции.

Журнал учета объема розничной продажи маркированной алкогольной и спиртосодержащей продукции по чекам за период с 09.05.2017 по 10.05.2017 по времени с 00:00 по 23:30, выгруженный из личного кабинета Департамента на ФС РАР, содержит под № 41 информацию о продаже водки «Ямал» объемом 0,25л., крепостью 40% по цене 167 руб. в количестве одной штуки, штрих-код 22N000004Q5YH75AXJJ0DC270228006032826K91MUB1VC46BW RFU233GQIL8EX24LFX.

Как было выше сказано, представленная к жалобе бутылка алкогольной продукции «Ямал», объемом 0,25л, приобретена гражданином ФИО1 в продуктовом магазине «Красный Яр», находящимся на первом этаже жилого дома (ООО «Новые программы») по адресу: г. Тюмень, ул. Авторемонтная, д. 21/109.05.2017. При этом, при даче показаний ФИО1 был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания подвергать сомнению факты, изложенные в обращении.

Таким образом, в действиях ООО «Новые программы» доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом, довод апелляционной жалобы о недобросовестном поведении гражданина ФИО1 в связи с тем, что он обратился в Департамент по истечении 9 дней после осуществления покупки алкогольной продукции судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ФИО1 заявление было направлено в адрес Департамента посредством почтовой связи ФГУП «Почта России» и не могло быть получено в течение более короткого времени.

Ссылка заявителя на то, что гражданин ФИО1 действовал с целью очернить конкурента, создать мнимые административные правонарушения и вытеснить Общество с занимаемой торговой позиции, судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку таких доказательств Обществом в материалы дела не предоставлено.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Суд апелляционной инстанции считает, что совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждается вина Общества в совершении вменяемого правонарушения, обратного не имеется.

Процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах его компетенции. Сроки давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюдены.

Назначенное Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. соответствует минимальному размеру штрафа, установленному санкцией части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы Общества считает обоснованным вывод суда о доказанности совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя, изложенную им в суде первой инстанции, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная ООО «Новые программы» государственная пошлина по платежному поручению № 871 от 09.10.2017 в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статья 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новые программы» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2017 по делу № А70-9278/2017 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Новые программы» из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 871 от 09.10.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.А. Шиндлер