Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А45-28987/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 06 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Шаровой Н.А.,

судей                                                                  Доронина С.А.,

ФИО1 -

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационные жалобы ФИО2, ФИО3, конкурсного управляющего ФИО4, общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Атлант-2000» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество ЧОП «Атлант-2000») на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.02.2023 (судья Белкина Т.Ю.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 (судьи Иванов О.А., Дубовик В.С., Иващенко А.П.) по делу № А45-28987/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «НСК Девелопмент», должник), принятые по заявлению конкурсного управляющего о привлечении ФИО5, ФИО6, Компании Speedy Star International Limited, ФИО7, ФИО2, ФИО8, общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Непрерывное Движение» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество УК «Непрерывное Движение»), ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, закрытого акционерного общества «Универсальная торговая площадка «Фактор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество УТП «Фактор»), общества с ограниченной ответственностью «Евро-Азия Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «ЕА Инвест»), закрытого акционерного общества «Фирма фактор Лтд» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «Фирма фактор Лтд»), общества с ограниченной ответственностью «Компания Графит-Сибирь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «Компания Графит-Сибирь»), общества с ограниченной ответственностью «Ветер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «Ветер»), акционерного общества «Сибирская Нефтегазовая Компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «СНК»), общества с ограниченной ответственностью «Фактор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; далее – общество «Фактор») к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В заседании приняли участие: ФИО2, ФИО8, ФИО6 лично; ФИО13 – представитель ФИО2 по доверенности от 03.02.2023; ФИО14 – представитель ФИО3 по доверенности от 20.12.2021; ФИО6 – представитель общества «Ветер» по доверенности от 20.12.2022, общества «Фирма фактор Лтд» по доверенности от 20.12.2022; общества «Компания Графит-Сибирь» по доверенности от 16.08.2022, ФИО5 по доверенности от 10.03.2022; ФИО15 – представитель ФИО9 по доверенности от 10.11.2022 в порядке передоверия от общества с ограниченной ответственностью «ПраймКонсалтинг» (доверенность от 10.11.2020); ФИО16 – представитель общества с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» по доверенности от 16.05.2023; ФИО17 – представитель акционерного общества «Новосибирский завод «Экран» по доверенности от 20.12.2022; ФИО18 – представитель общества ЧОП «Атлант-2000» по доверенности от 16.12.2022; ФИО19 – представитель общества «НСК Девелопмент» по доверенности от 12.09.2023; ФИО20 – представитель ФИО4 по доверенности от 16.08.2023, общества с ограниченной ответственностью «СМУ-112» по доверенности от 20.09.2023, в отношении общества «НСК Девелопмент» доверенность от 28.04.2023 отозвана.

Суд установил:

определением суда от 03.11.2017 возбуждено производство по делу о банкротстве общества «НСК Девелопмент»; определением суда от 15.03.2018 заявление кредитора ФИО21 о признании должника несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён ФИО22. Одновременно судом применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) о банкротстве должника-застройщика. Решением суда области от 07.09.2018 (резолютивная часть объявлена 31.08.2018) должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство; исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО22 Определением суда от 24.10.2018 конкурсным управляющим утверждён ФИО4 (далее – управляющий).

10.04.2019 (посредством электронной системы подачи документов «Мой Арбитр») управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника: ФИО5, ФИО6, Компании Speedy Star International Limited (Китай), ФИО7 (гражданка Китая), ФИО2, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, обществ УК «Непрерывное Движение», УТП «Фактор», «ЕА Инвест», «Фирма фактор Лтд», «Компания Графит-Сибирь», «Ветер», «СНК».

Определением суда от 07.10.2020 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечён финансовый управляющий ФИО5 ФИО23.

Определением суда от 15.02.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 08.06.2021, в удовлетворении заявления управляющего отказано.

Указанные судебные акты отменены постановлением суда округа от 25.08.2021, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

По итогам нового рассмотрения определением суда от 21.02.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 22.06.2023, признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство по заявлению управляющего приостановлено до окончания расчётов с кредиторами; взыскано с ФИО5 в пользу должника 18 639 148,10 руб. в возмещение убытков. В удовлетворении требований к остальным ответчикам отказано.

В кассационной жалобе общество ЧОП «Атлант-2000» просит отменить определение от 21.02.2023 и постановление от 22.06.2023 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО9, ФИО8, в указанной части требования о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворить.

В обоснование указывает на несогласие с тем, что суды взыскали с ФИО5 как конечного бенефициара должника частично убытки по сделкам, совершенным только в период доведения до банкротства, исключив из ответственности уже взысканную с него в рамках реституции, но не возвращённую должнику сумму по оспоренной сделке,

требование управляющего о привлечении к ответственности по подпункту 2 пункт 12 статьи 61 Закона о банкротстве не рассмотрено по существу: все взысканные суммы по сделкам, существенно ухудшивших финансовое положение должника, совершенным в условиях объективного банкротства (2017 года) ответственность за действия и решения, совершенные в период после наступления у должника объективного банкротства – со второго квартала 2016 не возложена ни на одного ответчика.

Причиной банкротства являются действия, ответчиков по выводу активов застройщика, преждевременное изъятие капиталозамещающего финансирования (в период активного строительства дома № 4 возвращено 4 484 833,01 руб.), нецелевое расходование денежных средств, полученных в декабре 2016 года по муниципальным контрактам за объекты строительства (на погашение кредита с целью прекращения обеспечительных обязательств контролирующих должника лиц), что повлекло невозможность завершить строительство дома № 4, для чего требовалось не более 20 млн. руб. Не дана оценка действиям и поведению ответчиков (бывших руководителей – ФИО9, ФИО24, ФИО5, получателей средств - обществ «Ветер», «Фирма Фактор ЛТД») в части завершения строительства дома № 4 в 2017 года, не оценена существенность сделок в отношении имущества дома № 4 применительно к суммам, необходимым для завершения его строительства. В доме № 4 имелись свободные площади в размере 171 кв. м, доход от реализации при цене 40 - 50 тыс. руб. за 1 кв. м, составил бы до 8 млн. руб., при этом все указанные помещения реализованы в пользу аффилированных ответчиков без оплаты в пользу должника (вместе с тем плату другого лица за уступку прав на объекты, чьё требование включено в реестр, получило общество «УТП Фактор»).

Суды необоснованно исключили из предмета исследования и из сферы ответственности руководителей ФИО9, ФИО8, ФИО5 все сделки в период 2017 года. К возврату ФИО5 корпоративного финансирования можно отнести лишь возвраты займов на сумму в размере 24 894 148,07 руб. При этом суды упускают, что подтверждены были лишь выдачи займов на 21 065 688,47 руб., в то время как свыше 2 млн. руб. были выведены по несуществующим займам.

Представленный ответчиками макет будущего проекта не свидетельствует о наличии экономически обоснованного плана и о возможности его реализации в тот период времени и в тех условиях, в которых он разрабатывался. Указанный дизайн-проект был разработан, по утверждению ФИО8, в августе 2017 года (не завершено строительство 4-х объектов, объективное банкротство должника, невозможность получения им новых разрешений на строительство).

Неправильно оценена судами противоречивая позиция ФИО9, который в пояснениях от 04.12.2020 о причинах заключения договоров долевого участия в строительстве (ДДУ) с ответчиками ссылается на то, что «реализация квартир являлась единственным способом получения денежных средств», а в пояснениях от 25.01.2021 факт их заключения связывает с необходимостью ввода в гражданский оборот для использования в качестве обеспечения обязательств должника, вместе с тем, ни одна из целей не достигнута.

Разумный руководитель, учитывая тяжёлое финансовое положение должника по состоянию на дату заключения муниципальных контрактов и получения по ним денежных средств, принимая во внимание высокую степень готовности здания № 4, а также степень готовности зданий № 5 и 8 (55 % и 50 %), должен был расходовать указанные средства по прямому назначению – завершение строительства здания № 4 и повышение инвестиционной привлекательности зданий № 5 и № 8.

Не является причиной банкротства наличие спора с акционерным обществом «Пивоварня Москва Эфес» об установлении санитарно-защитной зоны на территории земельного участка, где должник осуществлял строительство объектов недвижимости, этот спор не препятствовал вводу дома № 4 в эксплуатацию, поскольку дом № 4 не находится и не находился в санитарно-защитной зоне, а производство по делу № А45-11259/2018 было возбуждено 10.04.2018 после введения наблюдения.

Выводы судов относительно того, что общества «Ветер», «Фирма Фактор Лтд», «СНК», УТП «Фактор» не являлись контролирующими должника лицами, противоречат тому, что в отношении указанных лиц вынесено более 15 судебных актов о признании сделок недействительными, которые совершались непрерывно и систематически в период с 2012 года по 31.12.2017.

ФИО5, вопреки попытке позиционирования себя как инвестора, являлся полноценным участником общества, самостоятельно вёл переговоры с иными участниками общества об условиях их вхождения в капитал и управления обществом, через доверенных лиц (ФИО8, ФИО6) напрямую получал информацию о деятельности застройщика.

Полагает необоснованным вывод судов о том, что причиной объективного банкротства общества «НСК Девелопмент» являлись конъюнктура рынка и специфика деятельности должника как застройщика, а не действия контролирующих его лиц.

В кассационной жалобе ФИО2 просит обжалуемые судебные акты отменить, спор направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в обоснование указывает на следующее:

определение суда от 21.02.2023 обжаловали ФИО3, ФИО25, ФИО26, Ассоциация арбитражных управляющих «Арсенал» (далее – ААУ «Арсенал»), не привлечённые к участию в споре, суд апелляционной инстанции за ними право на обжалование не признал, однако производство по их апелляционным жалобам не прекратил, а рассмотрение жалоб по существу без отмены определения суда и без привлечения указанных лиц к участию в споре неправомерно; ФИО3 расчёт по договорам участия в долевом строительстве фактически производился с последующей реализацией ею квартир независимым участникам строительства, подысканным агентствами недвижимости; не дана оценка представленным ФИО2 доказательствам использования в спорный период вексельной формы расчётов подавляющим большинством застройщиков в городе Новосибирске;

не оценён план по выходу из кризиса, реализованный ФИО2; не исследованы обстоятельств нецелевого расходования муниципальных денежных средств; не ясны выводы судов о влиянии на активы по балансу должника стоимости дома № 4; в условиях установленной судами второй причины банкротства – незавершение строительства дома № 4, на которое должнику не хватало в 2017 году около 15 млн. руб., вывод с участием ФИО5 указанных денежных средств не позволил должнику преодолеть причину наступившего объективного банкротства. При этом судебную оценку не получил тот факт, что материальная возможность для преодоления такой причины была создана именно ФИО2 посредством получения муниципального финансирования в сумме 78 млн. руб.; ФИО2 подлежит освобождению от субсидиарной ответственности по правилам о защите делового решения (не создавать отдел продаж, а осуществлять продажи через риелторов); другие руководители действовали так же, но к ответственности не привлечены;

несоответствие действительности сделанного судами на основе данных бухгалтерского учёта выводов об убыточности строительства домов № 3 и № 6 как первой причине банкротства, поскольку в бухгалтерском учёте должника неправильно отнесены на дома № 3 и № 6 (как первые достроенные) общеплощадочные расходы на все дома ЖК «Рихард». Показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчётности не могут иметь решающего значения для определения соответствующего признака неплатёжеспособности (недостаточности имущества) должника, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчётность (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710(3));

суды не дали оценку последствиям передачи всех оставшихся в доме № 4 помещений ФИО5; вывод судов о статусе ФИО5 только как «инвестора» не обоснован; не оценена существенность сделок ФИО2 и неверно оценена существенность сделок ФИО5; в нарушение правил статей 16 и 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) из размера вменённых ФИО5 убытков необоснованно исключены реституционные обязательства по оспоренным сделкам с участием ФИО5 или контролируемых им лиц; не учтены судебные акты, которыми: а) подконтрольным ФИО5 лицам отказано в включении требований в реестр по мотивам транзита денежных средств должника, недоказанности большей части займов из суммы 105 млн. руб., прикрытием займами приобретения доли участия в обществе «НСК Девелопмент», а также истинная цель займов - создать на будущее механизм увеличения задолженности должника перед ФИО5 (их возвраты в условиях кризиса, начисление процентов); установления статуса ФИО5 с 2012 года контролирующего должника лица (далее также КДЛ) и признаков злоупотребления правами; б) общая стоимость оспоренных сделок с участием ФИО5 и подконтрольных ему лиц - более 223 млн. руб.; в отношении заведомо недобросовестного лица (к ФИО5 и его компаниям во всех обособленных спорах с их участием судами применены положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поэтому неоправданно смягчён стандарт доказывания, применённый к ФИО5; распространив на ФИО2 стандарт prima facie, суды необоснованно не сделали этого в отношении ФИО5; ФИО2 вменены сделки с ФИО26, ФИО25, ФИО3 (хотя их требования к должнику отклонены), а ФИО5 аналогичные сделки с его подконтрольными лицами в качестве оснований ответственности не вменены; ФИО5 также подлежал привлечению к субсидиарной ответственности в силу презумпции совместности действий контролирующих лиц, аффилированных между собой. Именно ФИО5 получал выгоду от деятельности должника при любом его руководителе (при ФИО2 – возвраты займов, транзит денежных средств, создание подконтрольной ФИО5 задолженности; при ФИО9 и последующих – заключение ДДУ в счёт возврата займов, вывод муниципальных денежных средств); статус ФИО5 как КДЛ установлен преюдициальными для него судебными актами (определения суда от 16.11.2018, от 13.03.2019 (стр. 12), постановление суда округа от 04.06.2019 и другие). ФИО5 скрывал свой действительный статус и контроль над должником (мнимость договора купли-продажи доли в уставном капитале общества «НСК Девелопмент», заключённого между ФИО5 и Компанией Speedy Star, и поэтому сохранение ФИО5 контроля над должником (определение суда от 13.03.2019); совершение с банком сделок, направленных на освобождение ФИО5 и его компанийот акцессорных обязательств (уже после увольнения ФИО2 (определение суда от 14.07.2019, постановление суда округа от 22.02.2019 по делу № А45-2127/2017, постановление суда округа от 25.08.2021);

судами неправильно оценены судебные акты в отношении ФИО3, ФИО26, ФИО25, агентств недвижимости «Акрополь», которыми установлен факт получения должником встречного предоставления, реальность, целесообразность и рыночный размер стоимости услуг агентства недвижимости «Акрополь» (определения суда от 24.03.2019, от 28.01.2019, от 13.12.2018, от 17.05.2018, от 02.08.2018, три определения от 10.12.2018); без оценки отклонены доводы о наличии оснований для привлечения (по обстоятельствам неправомерного получения векселей должника на сумму более 71 млн. руб. обществом с ограниченной ответственностью «СУ-154») к субсидиарной ответственности солидарно с ФИО2 и ФИО5 как конечного бенефициара и участника общества «СУ-154» с долей в 50 %; неправильно распространены на ФИО2 и иных лиц выводы, сделанные в постановлении суда округа от 30.08.2022; так, в этом же постановлении от 30.08.2022 указано на то, что ФИО25, являющаяся одним из таких аффилированных лиц, за помещение, приобретаемое у должника, оплату внесла в полном объёме; постановление от 30.08.2022 необоснованно противопоставлено лицам, не участвовавшим ни в настоящем, ни в том споре;

немотивированно освобождены ФИО9 (руководитель должника в период 26.01.2017 - 28.04.2017) и ФИО8 от ответственности, в том числе в виде убытков, по прямо ими совершённым к выгоде ФИО5 сделкам.

Так, ФИО9 совершил следующие сделки, приведшие к выводу муниципального финансирования: 1) 31.03.2017 – заключение договора генерального подряда от 31.03.2017 № 5 с обществом «СНК»; 07.04.2017 – безосновательная переплата по указанному договору в пользу общества «СНК» с последующим выводом этих денег на иные компании ФИО5 и их использованием для искусственного создания задолженности должника в свою пользу; 2) 05.04.2017 – заключение договора поставки от 05.04.2017 № 05/04-17 с обществом с ограниченной ответственностью «ЭГССибирь»; 10.04.2017 – передача должником векселей публичному акционерному обществу «Сбербанк России» (далее – Сбербанк) в пользу общества «ЭГС-Сибирь» с дальнейшим их выводом на общество «СНК»; 3) уплата 20,4 млн. рублей Банку «Левобережный» с целью освобождения компаний ФИО5 от ответственности по акцессорным обязательствам; 4) погашение займов ФИО5 в период активного строительства дома № 4 (определением суда от 11.10.2020 признаны недействительными платежи в пользу общества «СНК» на общую сумму 1 632 908,01 руб., в их числе совершённые ФИО9 из муниципальных денежных средств платежи на общую сумму 1 582 908,01 руб.; 5) 20.04.2017 - 24.04.2017 – заключение притворных договоров участия в долевом строительстве (далее также -  ДДУ) с ФИО5 и подконтрольными ему компаниями.

В кассационной жалобе управляющий просит отменить определение от 21.02.2023 и постановление от 22.06.2023 в части отказа в привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности, принять новый судебный акт, которым признать доказанным наличие оснований для привлечения ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, взыскать в пользу должника убытки с ФИО9 в сумме 36 930 709,51 руб., с ФИО8 в сумме 6 704 589,04 руб., в обоснование указывает на следующее:

В нарушение положений статьи 16 АПК РФ об обязательности судебных актов (определения суда от 05.12.2020, 30.11.2020, 25.02.2020, 12.09.2020, 13.03.2019, 10.11.2019, 16.11.2018, 13.03.2019, постановления апелляционного суда от 30.01.2019, 15.10.2019) не учтены имеющие преюдициальное значение обстоятельства того, что ФИО5 являлся мажоритарным участником должника, вносил под видом притворных сделок, оформленных займами, вклады в уставный капитал, которые затем незаконно изымал за счёт средств инвесторов, а не прибыли от осуществления хозяйственной деятельности должника, поэтому ошибочен  вывод о том, что ФИО5 якобы был только инвестором и займы – обычные гражданско-правовые сделки.

ФИО5 с 2012 года являлся постоянно владельцем не менее 50 % долей уставного капитала должника, пытался скрыть этот факт под «корпоративной вуалью», переоформив долю на номинальных иностранных владельцев (гражданка Китая ФИО7, Компании Speedy Star International Limited). Корпоративное финансирование осуществлено для целей строительства, которое не завершено, соответственно, оснований для изъятия указанных средств из оборота застройщика у заинтересованных лиц не имелось. Более того, под начатое таким образом и вызвавшее доверие внешних инвесторов строительство привлечены их средства (участников строительства и бюджетные средства), между тем, возврат вложенного обеспечен только заинтересованным лицам. Кроме того, не дана оценка тому, что дом № 4 имеет высокую степень готовности, между тем последние свободные в нём жилое и нежилое помещения не были своевременно предложены внешнему инвестору с направлением средств на ввод дома в эксплуатацию, а переданы в зачёт капиталозамещающего финансирования заинтересованному лицу. При направлении спора на новое рассмотрение указано, что должны быть оценены масштабы, хронология, влияние на темпы строительства изъятия оборотных средств застройщика в пользу заинтересованных лиц, установлено, под чьим контролирующим влиянием это происходило, бенефициары иных названных в ходе рассмотрения обособленного спора сделок;

При определении размера вменённых ФИО5 убытков суды ошибочно указали на оспоренные сделки на сумму 24 894 148,07 руб., тогда как на самом деле всего сумма взысканных судами в качестве применения последствий недействительности таких сделок в пользу должника составляет 40 635 770,57 руб., так оспорены сделки по перечислению должником (или зачётам, или выдаче векселей в ущерб должнику) аффилированным с ФИО5 лицам (с присуждением в порядке реституции в конкурсную массу должника, но в отсутствие исполнения судебных актов):

1) общество «Ветер» - с 29.04.2013-01.12.2014 – 5 562 827,39 руб.; 08.09.2015 – 1 701 925 руб.; 07.11.2013-18.08.2014 – 5 100 000 руб.; 28.01.2016-05.07.2016 – 1 200 000 руб.;

2) общество «Фирма фактор Лтд» - с 30.04.2013-05.11.2014 – 2 060 000 руб.;

3) общества «Ветер», «СНК», «ЕА Инвест» - 07.04.2017-17.04.2017 – 7 650 000 руб. основного долга и 2 166 429,14 руб. неустойки;

4) общество «СНК» - 05.04.2017-01.11.2017 – 6 000 000 руб. основного долга и 704 589,04 неустойки;

5) самому ФИО5 - 07.11.2013-05.07.2016 – 6 300 000 руб.

При этом из указанной суммы 40 635 770,57 руб. - 24 114 752,39 руб. изъято (выведено) ФИО5 из имущественной сферы должника до 2016 года, то есть до наступления объективного банкротства, а, следовательно, также являлось его причиной.

Суды пришли к выводам, что именно убыточная деятельность по строительству двух жилых домов № 3 и № 6 в период с 2013 года по 1 квартал 2015 года стала одной из причин банкротства должника; при этом немотированно проигнорировали вывод управляющего о том, о том, что причиной банкротства должника явилось и систематическое изъятие из оборота должника денежных средств в пользу контролирующих его лиц (ФИО5 и аффилированные ему лица) в общей сложности не менее 40 млн. руб. Такие средства могли быть направлены на достройку дома № 4 (требовалось около 16 млн. руб. – расчёт приведён в приложении 4 к обобщённым пояснениям конкурсного управляющего от 03.02.2023.

ввод в эксплуатацию дома № 4 мог восстановить репутацию застройщика для целей внешнего финансирования завершения строительства домов № 5, № 7, № 8, при том что более 24 млн. руб. выведены из имущественной сферы должника в пользу ФИО5 и аффилированных ему лиц до середины 2015 года (когда должен был быть достроен дом № 4).

в отсутствие вмешательства ФИО5 в хозяйственную деятельность должника и участия в принятии им управленческих решений (формирования его воли на совершение признанных недействительными сделок по выводу активов должника) должник не стал бы заключать порочные и убыточные для себя сделки по выводу активов на сумму более 40 млн. руб. в адрес ФИО5 и аффилированных с ним лиц.

Выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии влияния ФИО5 на деятельность должника, участия его представителей в органах управления должником за рамками контроля целевого расходования значительных заёмных средств, противоречат указанным выше обстоятельствам, ранее установленным судом в рамках настоящего дела;

Недействительная сделка на сумму 6 млн. руб. с векселями в пользу общества «СНК» обращена в пользу его бенефициара ФИО5, а значит под управленческим влиянием последнего на должника (в период руководства ФИО8, имеющей общего ребёнка с ФИО5).

Вред от сделок в пользу ФИО5 и аффилированных с ним лиц составляет не менее 40 635 770,57 руб., вместе с тем признанный существенным вред от сделок в пользу привлечённого к субсидиарной ответственности ФИО2 – около 43 млн. руб., поэтому ФИО5 необоснованно освобождён от субсидиарной ответственности, в том числе по недействительной сделке на сумму 6 300 000 руб. непосредственно с ним.

Управляющий в кассационной жалобе возражает против освобождения от ответственности ФИО9 с учётом следующего: суды указали, что ФИО9 занимал должность генерального директора общества «НСК Девелопмент» в период с 26.01.2017 и по 28.04.2017 в соответствии с протоколом общего собрания участников общества от 25.01.2017 и заявлением об увольнении от 28.03.2017, однако данный вывод противоречит данным Единого государственного реестра юридических лиц (согласно которым ФИО9 являлся руководителем должника до 13.07.2017),

увольнение 28.03.2017 не мешало ФИО9 позже подписывать от имени должника как его генерального директора документы и заключать сделки, используя печать должника, что подтверждает трудовые отношения, о чём свидетельствуют:

подписанный 31.03.2017 ФИО9 (том дела 30, листы 86-99) мнимый договор генерального подряда от 31.03.2017 № 5, по которому выведено активов должника на сумму 10 млн. руб. (необоснованный платёж по платёжному поручению от 07.04.2017 № 110, в адрес общества «СНК», управленческие решения в котором принимались под контролем, в том числе ФИО8 и ФИО5 (определение суда от 05.03.21);

подписанный 05.04.2017 ФИО9 (том дела 30, листы 65-67) и признанный судом притворным договор поставки № 05/04-17 (страница 13 определения от 11.07.2021), заключённый в целях безвозмездного отчуждения имущества должника (векселей) в пользу аффилированных ФИО5. лиц на сумму 6 000 000 руб.;

подписанный 10.04.2017 ФИО9 (том дела 30, лист 68) мнимый акт приёма-передачи векселей от 10.04.2017 на сумму 6 млн. руб. (определение суда от 11.07.2021).

управляющий не соглашается с выводами об отсутствии вреда от сделок (под руководством ФИО9) по гашению кредита перед Банком «Левобережный» (по мотиву того, что погашался реальный долг, предотвращалось возбуждение дела о банкротстве должника, после признания сделки недействительной Банк «Левобережный» денежные средства вернул в конкурсную массу должника, кредитные средства в 2014 году направлены на строительство домов, значит не нарушено целевое назначение направленных на возврат кредита денежных средств).

Так, данные выводы противоречат установленным в определении суда от 14.07.2019 фактам злоупотребления правом и причинения вреда интересам кредиторов должника платежом на сумму 20 409 691,33 руб. в адрес Банка «Левобережный» (страница 17 определения от 14.07.2019), а так же того, что такой платёж совершён с целью исключения взыскания задолженности с поручителей по кредитному договору, обращения взыскания на имущество залогодателей, взыскания задолженности по кредитному договору с конечного бенефициара должника ФИО5 В условиях неплатёжеспособности должника, наличия в большом количестве требований иных кредиторов, целью заключения сделок по перечислению банку было не исполнение обязательств перед ответчиком, а прекращение поручительства и договора залога.

Управляющий в кассационной жалобе также возражает против освобождения от ответственности ФИО8 (руководитель должника в период с 26.06.2017 по 12.03.2018) с учётом следующего: в постановлении суда округа от 25.08.2021 указано на то, что материалы дела не дают достаточных оснований считать проект по малоэтажному строительству действительно осуществляемым планом выхода из кризиса, поскольку заинтересованными ответчиками, хорошо осведомлёнными о снижении спроса на заключение ДДУ, не названы реальные финансовые источники для начала и завершения такого плана и возможности направления его результатов на завершение строительства многоэтажных домов; выводы судов о том, что подписание ФИО8 актов зачётов (направленных на «оплату» ДДУ правами требования аффилированных лиц по признанным недействительными сделкам) давало возможность получения значительной суммы оборотных средств для продолжения основной деятельности должника, не основан на доказательствах и прямо противоречит вступившим в законную силу судебным актам о признании сделок должника, совершенных от его имени ФИО8, недействительными.

Кроме того, отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО9 по мотиву фактического исполнения этих сделок после прекращения его полномочий, суды не рассмотрели вопрос о привлечении к ответственности за их исполнение следующего после ФИО9 руководителя должника – общества УК «Непрерывное Движение» в лице ФИО8 Определением суда от 11.07.2021 установлено совместное причинение должнику ущерба в сумме 6 704 589,04 руб. бывшими руководителями должника – ФИО9 и обществом УК «Непрерывное Движение» (руководитель ФИО8). в период нахождения должника под формальным контролем ФИО8 ФИО9 подписал недействительные акты КС-2 на суммы 2 374 089,55 руб. и 3 831 591,97 руб. (оплаченные должником векселями Сбербанка), применены последствия в виде в виде взыскании с общества «СНК» 6 704 589,04 руб. На момент совершения сделок ФИО8 являлась владельцем 50 % доли в уставном капитале общества «СНК» с 09.10.2014, руководителем должника в период с 26.06.2017 по 12.03.2018, одновременно с этим ФИО8 на 50% через общество «Фактор» (100 % участник и директор) владеет обществом УТП «Фактор» (руководитель ФИО5), является членом совета директоров общества «Фирма фактор Лтд» (руководитель ФИО5) владеет через общество «Фактор» 20 % долей в уставном капитале общества «Компания Графит-Сибирь» и на 5% непосредственно сама является участником. ФИО8 как 100% участник и руководитель общества «Фактор» по 06.12.2018 (то есть в период совершения сделок) контролировало от 29 % и до 54 % акций общества «СНК». ФИО9 являлся руководителем должника на момент подписания первой сделки, кассиром должника, ревизором общества «Фирма фактор Лтд», является директором и наряду с ФИО5 бывшим участником общества с ограниченной ответственностью «Галерея фактор» (ИНН 

<

***>), чьим участником на 50 % с 23.03.2015 по в настоящее время является ФИО27.

В кассационной жалобе ФИО3 просит определение от 21.02.2023 и постановление от 22.06.2023 отменить, направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции либо исключить из мотивировочной части определения от 21.02.2023 абзацы 1, 2, 3, 4, 5 и 6 на странице 40, абзац 7 на странице 40 с продолжением на странице 41, абзац 5, 6 и 7 на странице 41 с продолжением на странице 42, абзац 1 на странице 42, исключить из мотивировочной части постановления от 22.06.2023 абзацы 1, 2, 3 на странице 20, абзацы 5-8 на странице 21, в обоснование указывает на то, что определение суда от 21.02.2023 обжаловали ФИО3, ФИО25, ФИО26, ААУ «Арсенал», не привлечённые к участию в споре, суд апелляционной инстанции за ними право на обжалование не признал, однако производство по апелляционным жалобам не прекратил, а рассмотрение жалоб по существу без отмены определения суда и без привлечения указанных лиц к участию в споре неправомерно, поскольку сделаны выводы о безвозмездном приобретения ФИО3, а также ФИО26 и ФИО25, помещений должника в общей сумме 46 098 955 руб., противоречащие судебным актам о включении в реестр требований лиц, которым ФИО25 уступлены права) с применением повышенного стандарта доказывания факта оплаты договоров участия в долевом строительстве; установлено, что ФИО3 рассчиталась с должником по каждому из заключённых ДДУ и (или) договору купли-продажи векселя; транзит денежных средств должника не установлен: 1) о включении в реестр требований Загурского (определение от 27.03.2019); 2) о включении в реестр требований ФИО28 (определение от 27.06.2018); 3) о включении в реестр требований ФИО35 (определение от 13.12.2018); 4) о включении в реестр требований ФИО29 (определение от 30.05.2019); 5) о включении в реестр требований Лущинской (определение от 28.08.2018); 6) о включении в реестр требований ФИО25 (постановление апелляционного суда от 11.01.2019, определение апелляционного суда  от 23.12.2023, постановление суда округа от 17.04.2023) и ФИО30 (определение суда от 11.09.2018), в отношении ДДУ, заключённых с ФИО25, уже с учётом постановления суда округа от 30.08.2022 установлено наличие у ФИО25 денежных средств, которыми она рассчиталась с должником (постановление суда округа от 17.04.2023). В рамках следующих обособленных споров установлена правомерность оплату услуг агентств на 19 млн. руб. из числа указанных 53 млн. руб.: 1) о включении в реестр требований ФИО31 (определение от 10.12.2018); 2) о включении в реестр требований ФИО32 (определение от 28.01.2019); 3) о включении в реестр требований ФИО33 (определение от 10.12.2018); 4) о включении в реестр требований ФИО32 (определение от 24.03.2019); 5) о включении в реестр требований Г-вых (определение от 17.05.2018); 6) о включении в реестр требований А-вых (определение от 02.08.2018); 7) о включении в реестр требований ФИО34 (определение от 10.12.2018). В постановлении суда округа от 30.08.2022 не проверялись финансовые возможности ФИО3 по всем ДДУ, предметом спора являлось единственное нежилое помещение; вменяемый судами вывод активов должника задвоен (в результате учёта вторичных (последующих) сделок; обжалуемые судебные акты со ссылкой на постановление суда округа от 30.08.2022 содержат выводы общего характера, нарушающие права ФИО3 как кредитора должника.

В отзывах на кассационные жалобы ФИО5, акционерное общество «Новосибирский завод «Экран» (далее – общество «Новосибирский завод «Экран»), общества «Фирма фактор Лтд», «Компания Графит-Сибирь», «Ветер» просят обжалуемые судебные акты оставить в силе.

От ФИО2 поступили возражения на отзыв общества «Новосибирский завод «Экран».

В отзывах на кассационные жалобы общество с ограниченной ответственностью «Инвестстрой» (далее – общество «Инвестстрой») просит судебные акты отменить в связи с неправомерным отказом в привлечении ФИО5 к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании кассационной инстанции от 11.09.2023 рассмотрено ходатайство ФИО9 об отложении судебного заседания, учтено письменное мнение ФИО3 по ходатайству об отложении судебного заседания.

Определением суда округа от 11.09.2023 судебное заседание по рассмотрению кассационных жалоб отложено до 02.10.2023.

До начала судебного заседания поступили:

от общества ЧОП «Атлант-2000» – письменные пояснения по сумме и составу ущерба, причинённого действиями ФИО5, ФИО8, ФИО9;

от ФИО3 – письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ;

от ФИО2 – письменные пояснения (во исполнение определения суда округа от 11.09.2023);

от ФИО5, ФИО6, обществ «Фирма фактор Лтд», «Компания Графит-Сибирь», «Ветер» консолидированная позиция по кассационным жалобам;

от участника долевого строительства общества «НСК Девелопмент» ФИО35 – пояснения по кассационным жалобам;

от ФИО2 – возражения на консолидированную позицию ФИО5 и подконтрольных ему лиц по кассационным жалобам;

от ФИО8 – дополнительные пояснения;

от ФИО9 – отзыв (совместный) на кассационные жалобы, прения (в письменной форме);

от общества «Инвестстрой» – дополнения к позиции кредитора;

от ФИО2 – выступления в прениях.

Представители участвующих в судебном заседании лиц поддержали свои доводы, изложенные в кассационных жалобах, отзывах, письменных пояснений и др.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд округа проверяет законность решений, постановлений, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Изучив материалы обособленного спора, заслушав представителей, обеспечивших явку в судебное заседание, проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ по доводам, изложенным в кассационных жалобах, законность обжалуемых определения и постановления, суд округа пришёл к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов в части.

Согласно общему правилу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, аналогичного по содержанию абзацу четвёртому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несёт субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве указано, что пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц в случае, если причинён вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.) (пункт 19 Постановления № 53). Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника (пункт 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В пункте 20 Постановления № 53 указано, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причинённый контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред, исходя из разумных ожиданий, не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество «НСК Девелопмент» зарегистрировано в качестве юридического лица 22.10.2010, основным видом его деятельности является покупка и продажа собственного недвижимого имущества, дополнительные виды деятельности общества связаны со строительством жилых и нежилых зданий, осуществлением строительно-монтажных работ. Учредитель ФИО36, с 31.10.2011 доля (100%) в уставном капитале общества перешла к ФИО37.

ФИО2 в начале 2012 разработал и представил на рассмотрение ФИО5 «Проект строительства жилого микрорайона в Кировском районе города Новосибирска» с предложением о вхождении в данный проект в качестве инвестора, согласно которому общество «НСК Девелопмент» является застройщиком-заказчиком – центром формирования доходной части проекта, генеральным проектировщиком – общество «Академстройпроект», генеральным подрядчиком – общества Строительная компания «Индексстрой», «Сибтрубопроводстрой-Гражданстрой», Строительная компания «Обь», агентом по продажам – общество Агентство недвижимости «Акрополь» (директор ФИО2), финансовыми партнёрами проекта – Банк «Пушкино», Сбербанк, Газпромбанк, ВТБ, Агентство по ипотечному жилищному кредитованию.

Согласно данному проекту выручка с реализации проекта составит около 3,630 млрд. руб., прибыль проекта до уплаты налогов – около 900 млн. руб.

Рассмотрев данный проект, ФИО5 входит в состав участников общества «НСК Девелопмент» на основании договора купли-продажи доли с ФИО37 с 04.05.2012, ФИО2 как основатель и основной исполнитель данного проекта назначается генеральным директором общества «НСК Девелопмент», запись в ЕГРЮЛ внесена с 21.05.2012.

За период с 2012 по 2018 годы ФИО5 и аффилированные ему компании вложили в деятельность общества «НСК Девелопмент» порядка 105 млн. руб. (данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается и подтверждается судебными актами по настоящему делу, которыми было отказано во включении в реестр требований кредиторов и в реестр требований передачи жилых помещений ФИО5, обществам «Ветер», «Компания Графит-Сибирь», «Фарма Фактор Лтд», «УТП «Фактор», «СНК»).

На начальном этапе деятельности по строительству комплекса «Рихард» (с 2012 года) имеющаяся у должника кредиторская задолженность погашена инвесторами, в том числе ФИО5 за счёт собственных денежных средств.

Согласно аудиторскому заключению, в период 2013 – 2014 годов наблюдается прирост балансовой стоимости активов общества «НСК Девелопмент», наличие прибыли до налогообложения, отсутствие просроченной кредиторской задолженности, сохранение объёма привлечённых инвестиций на уровне 2013 года, поступление от деятельности, связанной с привлечением средств от участников долевого строительства в размере 571 327 000 руб.

Обстоятельства наличия положительных показателей деятельности должника в данный период также подтверждаются фактом привлечения кредитования в апреле 2014 года, а также иными показателями бухгалтерской отчётности, данными анализа финансового состояния и финансово-хозяйственной деятельности должника.

К 2015 году должником было осуществлено строительство и ввод в эксплуатацию двух объектов недвижимости – многоквартирных домов № 3 и № 6 по адресу: город Новосибирск, улица Зорге, дом 281 (279/6 стр.) и дом 283 (279/3 стр.)

Вместе с тем, по итогам данных мероприятий должник прибыль не отразил.

В электронной системе «Картотека арбитражных дел» имеется значительное число дел, инициированных в 2015 году, о взыскании задолженности, ответчиком по которым выступал должник, по причине допущенной просрочки исполнения принятых на себя обязательств, в том числе по оплате арендованного для строительства объектов недвижимости земельного участка.

При этом, должником в этот временной период осуществлялось строительство и иных домов - № 4, № 5, № 7, № 8.

С середины 2015 года общество «НСК-Девелопмент» не гасило банковский кредит, не оплачивало услуги строительных подрядчиков и материалы, нарушило срок строительства и ввода в эксплуатацию дома № 4 (декабрь 2015 года).

Дольщики начали отказываться от ДДУ и требовать возврата денежных средств с процентами и неустойками.

В 2016 году стройка приостановлена, дом № 4 не сдан и в конце 2016 года.

Недоверие участников долевого строительства к руководству общества «НСК-Девелопмент» выразилось в подаче заявления о банкротстве от имени участника долевого строительства.

Привлекая ФИО2 к субсидиарной ответственности, суды исходили из доказанности доведения должника до банкротства в результате совершения сделок, послуживших причиной неплатёжеспособности должника (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федеральных законов № 73-ФЗ и № 134-ФЗ и статья 61.11 Закона о банкротстве).

При этом судами учтена специфика деятельности должника как застройщика, особое значение своевременного завершения строительства одних объектов как условия стабильного внешнего инвестирования строительства других, находящихся в меньшей степени готовности; установлен момента возникновения объективного банкротства (критического изменения структуры баланса, при котором должник больше не в состоянии рассчитывать на удовлетворение требований кредиторов) - в первом квартале 2016 года (руководства должником ФИО2 (с 21.05.2012 по 26.12.2016); сделаны выводы о том, что именно убыточная деятельность по строительству двух жилых домов № 3 и № 6 в период с 2013 по 1 квартал 2015 года стала одной из причин банкротства (на основании заключении эксперта от 08.07.2020 № 142зак, согласно которому затраты на строительство домов №3 и № 6 (введённых в эксплуатацию), отражённые в бухгалтерском учёте должника значительно превышали запланированную стоимость строительства данных домов; затраты на строительство дома № 4 (недостроенного), отражённые в бухгалтерском учёте по состоянию на 31.08.2018 превышали запланированные затраты; расходы на строительство домов в 2013-2014 годах существенно превысили доходную часть (выручку), поэтому с середины 2015 года общество «НСК-Девелопмент» уже не имело возможности гасить банковский кредит, оплачивать услуги строительных подрядчиков и материалы; просрочка ввода в эксплуатацию дома № 4, который должен был быть сдан в декабре 2015 года стала второй причиной возникновения объективного банкротства.

Чистые активы по состоянию на 31.12.2015 приобрели отрицательную величину в сумме 231 758 тыс. руб.; убыток от строительства жилых домов № 3 и № 6 составил 194 291 тыс. руб. Руководство должником осуществлял ФИО34 3.3., подтверждавший, что являлся реальным, а не номинальным руководителем, самостоятельно принимал все управленческие решения; бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности возложено арбитражным судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, однако ФИО2 не представлены объяснения относительно природы и причин возникновения данных убытков; ФИО2 при смене руководства Должника и его увольнении не передана документация должника последующим руководителям, что воспрепятствовало в установлении как объективного финансового положения должника, так и сделок, ухудшивших такое положение.

В период руководства ФИО2  приобретал за счёт средств должник материальные ценности и оргтехнику, которые впоследствии не обнаружены, по итогам ревизии участники должника заявили ФИО2 претензию о возмещении убытков в размере 18 023 252,16 руб., которая получена 23.11.2017 и оставлена без ответа.

Вместе с тем просрочка в достройке и сдаче в эксплуатацию жилого дома № 4 возникла ещё при ФИО2, который в письме от 26.09.2016 указал на свою осведомлённость о затруднительности сдачи дома № 4 в 2016 году, для чего требуется 20 млн. руб.

Судами сделан вывод о ненадлежащем исполнений ФИО2 обязанностей при установлении санитарно-защитной зоны при строительстве домов №№ 3 и 6, при начале строительства домов № № 4, 5, 7, 8, что повлекло отказы Мэрии города Новосибирска в продлении разрешений на строительство и возникновение негативного фона в отношении стройки. Срок действия разрешения по представлению прокуратуры продлён до 17.05.2019 после введения процедуры наблюдения. Указанные обстоятельства затруднили поиск инвестора.

Судами учтены совершенные ФИО2 сделки: 1) в период с 2012-2016 годы ФИО2 через аффилированные с ним агентства недвижимости выведены активы должника на сумму 53 585 340,06 руб. и оценены как существенно ухудшившие экономическое состояние должника в период с 2013 по 2016 годы; 2) опосредующие вексельную схему на 46 098 955 руб.; 3) в 2015 году должником в лице ФИО2, необоснованно были выданы денежные средства ФИО2 в размере 4 684 600 руб., которым создана видимость возврата займа путём формирования фиктивного документооборота, что происходило в период поиска с середины 2015 года инвесторов для дома № 4 на сумму 20 млн. руб.

Так, 1) ФИО2 заключены договоры возмездного оказания услуг с обществом «Левобережное агентство Акрополь», предметом которых являлось привлечение потенциальных участников долевого строительства, рекламирование объекта, подготовка пакета документов для заключения ДДУ с дольщиками.

При этом судами достоверно установлено, что в ряде случаев фактического привлечения клиентов не происходило, объекты недвижимости приобретались на сотрудников агентства и иных аффилированных лиц, как руководства и учредителей самого агентства, так и руководства застройщика для взимания дополнительного комиссионного вознаграждения (ФИО3, ФИО26, ФИО25, ФИО32, ФИО38 – сестра ФИО39, генерального директора общества «Сити Строй»). В частности, в значительном количестве расчёты по ДДУ проводились векселями застройщика, а дольщиками являлись лица, привлечённые генподрядчиками, а не агентствами недвижимости.

Судами сделан вывод о том, что экономическая целесообразность заключения указанных сделок отсутствовала, поскольку в период с 2013 по 2016 годы основные функции по привлечению инвесторов и оформлению договоров с ними выполнялись силами должника и за его счёт, процент агентского вознаграждения по указанным выше договорам составлял 4-5 % от стоимости проданной квартиры, что превышает рыночную стоимость услуг риелторов города Новосибирска в исследуемом периоде; вопреки интересам застройщика в сокращении расходов, его руководитель ФИО2 обеспечил за счёт застройщика неоправданные существенные доходы аффилированным лицам.

Так, 2) в 2014-2016 годы должником в общество «Левобережное агентство Акрополь» переданы собственные векселя на сумму 19 млн. руб., которые в последующем были уступлены супруге ФИО2, для расчёта последней по ДДУ.

Аффилированные ФИО2 лица приобретали права на помещения в строящихся домах посредством оформления: а) ДДУ непосредственно с должником, при этом оплата происходила либо внесением денежных средств в кассу должника по приходно-кассовым ордерам, либо зачётом встречных однородных требований по векселям должника, либо оплатой на расчётный счёт должника; б) ДДУ, заключёнными с подрядчиками должника, первоначально оплатой по таким договорам долевого участия в строительстве выступали якобы выполненные для должника такими подрядчиками работы.

В постановлении от 30.08.2022 суд округа при рассмотрении кассационной жалобы ФИО3 на судебные акты, которыми ей было отказано во включении требования в размере 2 600 000 руб. в реестр требований кредиторов должника, пришёл к следующим выводам: фактически аффилированными лицами реализована теневая схема вывода активов должника – безвозмездное получение его бенефициарами жилых и нежилых помещений в строящимся доме посредством осуществления строительства и продажи объектов недвижимости силами одной группы компаний, подконтрольных семье У-вых, выдачи ценной бумаги для дальнейшего её использования в качестве встречного обязательства для расчётов путём зачёта за спорный объект недвижимости.

Из судебных актов по настоящему делу следует, что ФИО3, как минимум, якобы осуществила оплату по договорам долевого участия в строительстве в общей сумме 24 823 905 руб., ФИО26 - 10 157 200 руб., ФИО25 - 11 117 880 руб. Судами всех инстанций, в том числе в постановлении суда округа от 30.08.2022 установлено отсутствие у ФИО3 возможности произвести оплаты по всем ДДУ.

Вступившими в законную силу судебными актами поставлены под сомнения правоотношения, лежавшие в основе ряда вексельных обязательств (например, определение суда от 20.03.2022).

В последующем полученные ФИО3, ФИО25 права требования по ДДУ отчуждались в пользу третьих лиц (правопреемников участников строительства). При этом правопреемники оплату за уступленные права требования осуществляли непосредственно ФИО3, ФИО25, то есть денежные средства не поступали в имущественную массу застройщика и не использовались для финансирования строительства.

Учитывая установленные факты деятельности ФИО2 по выводу активов по существенно убыточным сделкам в отсутствие разумного плана выхода должника из кризиса вывод судов о необходимости привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по долгам должника является правомерным.

Вопреки приведённым в кассационной жалобе ФИО2 доводам, судами правильно учтено в настоящем споре постановление суда округа от 30.08.2022, которым установлено, что ФИО25, являющаяся одним из таких аффилированных лиц, за офис по ДДУ в оплату внесла вексель должника, оплату векселя подтвердила распиской, права по ДДУ передала ФИО3 (супруга ФИО2, директор общества с ограниченной ответственностью «Агентство невидимости «Акрополь», участником которого был ФИО2), которая оплату также подтвердила распиской; сделан вывод о том, что фактически аффилированными лицами реализована теневая схема вывода активов должника.

Ссылки на реальность оплаты ФИО3 с использованием векселей № 18, 19, 36, 44, 45, 62, 98, 99 объектов строительства и участия агентства недвижимости в дальнейшем отчуждении объектов независимым дольщикам (в отдельных судебных актах о включении требования в реестр передачи жилых помещений) не опровергает имеющих обязательный характер выводов, сделанных в  постановлении суда округа от 30.08.2022, о завышении размера вознаграждения агентства, а обоснованность требования к должнику о передаче объектов строительства каждый кредитор, в том числе аффилированный, обязан доказывать в соответствующем обособленном споре по установленным для дел о банкротстве  стандартам доказывания и вправе ссылаться на вступившие в законную силу судебные акты по итогам рассмотрения требования.

В свою очередь, например, определение суда от 28.08.2018 о включении требования ФИО26 в реестр отменено, однако вред для застройщика от нереализации соответствующего объекта своевременно реальному дольщику не исключён.

Установленные судами обстоятельства повлекли обоснованный вывод о наличии оснований для субсидиарной ответственности ФИО2 по обязательствам должника.

Вместе с тем оценивая доводы о необходимости привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5, суды сделали вывод о том, что при указанных обстоятельствах ФИО2 не имеет права ссылаться на «недофинансирование должника» ФИО5; об отсутствии дачи им указаний, существенного влияния на деятельность должника, недоказанности участия его представителей в органах управления должником за рамками контроля целевого расходования значительных заёмных средств, недоказанность вмешательства ФИО5 в хозяйственную деятельность заёмщика, определение стратегии его развития; недоказанность того, что проект по вложению ФИО5 и его компаниями средств в инвестиционную деятельность должника оказался неуспешным не по причинам обычного предпринимательского риска, а связан с решениями ФИО5, или того, что имело место навязывание должнику убыточного проекта.

Судами сделан вывод о несущественности негативного воздействия преждевременного изъятия ФИО5 корпоративных займов с учётом имущественного состояния должника и иных факторов.

При взыскании с ФИО5 убытков суды учли отдельные сделки по изъятию из оборотных средств должника денежных средств, в том числе:

1) денежные средства и/или векселя в размере 24 894 148,07 руб., полученные контролирующими лицами в период с 2012 по 2017 годы в качестве возвратов по договорам займов по признанным недействительными сделкам, из которых: общество «Ветер» – 6 411 240,06 руб.; ФИО5 – 6 300 000 руб.; общество «СНК» – 1 632 908,01 руб., общество «Фирма Фактор ЛТД» – 10 595 000 руб.

ФИО5 является контролирующим лицом обществ «Ветер», «СНК», «Фирма Фактор ЛТД», соответственно, конечным выгодоприобретателем от сделок по возврату займов таким лицам, впоследствии признанным недействительными. Учитывая, что на текущий момент судебные акты в части применения последствий недействительности сделок по возврату займов не исполнены, 18 594 148,10 руб. взысканы с ФИО5 в качестве убытков (за исключением взысканных с него 6 300 000 руб.).

2) отказывая в привлечении ФИО5 к ответственности за заключение признанных недействительными сделок, по которым должником не получено 85 236 828,33 руб. в связи с избранной контролирующими лицами неправомерной формой оплаты ДДУ, суды исходили из того, что соответствующие помещения в конечном счёте остались в конкурсной массе должника.

3) отказывая в привлечении ФИО5 к ответственности за вывод имущества должника по недействительным сделкам на сумму 17 605 000 руб. относительно передачи обществу «СНК» доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «Третий Земельный Фонд», учитывая определение суда от 10.11.2019, суды установили, что доля в уставном капитале общества «Третий земельный Фонд» возвращена в конкурсную массу должника, фактического уменьшения активов должника не произошло.

4) отказывая в привлечении ФИО5 к ответственности в части сделки по отчуждению векселей на сумму 6 000 000 руб., учитывая признание её недействительной и применение последствий недействительности, а также ограничение ответственности совершенными действиями ФИО5, направленными на возврат такого корпоративного финансирования в период имущественного кризиса должника, вследствие его правового статуса как инвестора, осуществившего корпоративное финансирование должника, суды пришли к выводу о том, что ФИО5 не может быть привлечён к ответственности наряду с обществом «СНК» по сделкам об отчуждении векселей.

5) управляющий указывал, что финансовый кризис, наступивший в связи с допущенной просрочкой по исполнению кредитного обязательства 30.11.2016 возможно было преодолеть лишь в случае а) надлежащего целевого расходования поступивших по заключённым с Мэрией города Новосибирска муниципальным контрактам; б) погашения задолженности по кредитному соглашению залогодателями и поручителями (ФИО5, обществами «Ветер», «Фирма фактор лтд»); в) организации расчётов с поставщиками таким образом, чтобы обеспечить выполнение максимального объёма работ посредством сочетания денежных способов расчётов и передачи прав на помещения за выполненные работы; в) ускорение темпов строительства дома № 4) с целью увеличения реализации свободных помещений.

Управляющий указал также, что ни одно из указанных действий не совершено, а было нецелевое расходование денежных средств в виде перечисления в период с 17.01.2017 по 18.04.2017 в адрес Банка «Левобережный» 27 859 691,33 руб.

Отказывая в привлечении ФИО5 к ответственности по сделкам по гашению кредита перед Банком «Левобережный, суды исходили из того, что было осуществлено гашение по реальному кредитному обязательству, в противном случае у банка имелось намерение обратиться с заявлением о признании должника банкротом (соответствующая публикация от 27.02.2017, установлено в постановлении апелляционного суда от 07.10.2019).

По мнению судов, указанные действия признаков существенности для вывода о субсидиарной ответственности ФИО5 также не имеют.

Таким образом судами сделан вывод о том, что с ФИО5 подлежат взысканию только убытки в размере 18 639 148,10 руб. как выгодоприобретателя от сделок по возврату корпоративного финансирования.

Суд округа в отношении ФИО5 пришёл дополнительно к следующим выводам.

Отсутствие прямых доказательств оказания ФИО5 влияния на деятельность должника, участия его представителей в органах управления должником за рамками согласованного контроля целевого расходования заёмных средств, недоказанность вмешательства ФИО5 в хозяйственную деятельность и определение стратегии его развития не исключает того, что судами признаны сделки, совершённые в период нахождения должника  под формализованным управлением ФИО2 исключительно к пользе ФИО5 (и его аффилированных лиц), а не ФИО2 (или его афиллированных лиц).

Лицо, в чью пользу совершено неправомерное действие за счёт причинения вреда должнику, очевидно имело соответствующее контролирующее влияние.

Выводы судов об обратном противоречат пункту 7 пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53), согласно которому предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлёкшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Заключение в интересах ФИО5 признанных недействительными сделок, по которым должником не получено 85 236 828,33 руб. в связи с избранной контролирующими лицами неправомерной формой оплаты ДДУ, суды исходили из того, что соответствующие помещения в конечном счёте остались в конкурсной массе должника, поскольку аффилированным с ФИО5  лицам отказано во включении в реестр по требованиям из ДДУ (2016 год, апрель 2017 года) на сумму 85 236 828,33 руб.

Вместе с тем вред для должника от нереализации своевременно этих объектов внешним дольщикам с направлением реальных инвестиций в размере, приближенном к указанной сумме, на завершение строительства, подтверждает существенность этого вреда, приведшего в итоге к лишению незаинтересованных участников строительства шансов на получение оплаченных ими квартир.

В пользу ФИО5 судами истолковано снижение спроса на объекты строительства, тогда как должно толковаться против, как спровоцированное в том числе его действиями.

         При установленных в рамках настоящего дела о банкротстве и всех обособленных спорах обстоятельствах  в отношении ФИО5 возникла обоснованная презумпция prima facie об участии ФИО5 с использованием правоспособности подконтрольных ему лиц в 1) направлении муниципальных средств не на цели строительства (определения суда от 11.07.2021, от 05.03.2021, от 04.03.2019, от 14.07.2019, от 11.10.2020 - вывод муниципальных денежных средств) 2) вывод средств по корпоративным займам 3) необоснованное проведение зачётов капиталозамещающего финансирования.

Так, судебными актами (определения суда от 12.09.2020, 25.02.2020, 05.03.2021, 11.10.2020, 11.07.2021, 05.12.2020, 30.11.2020, постановление суда апелляционной инстанции от 15.10.2019) установлены факты неправомерного непосредственного выбытия из имущественной сферы должника активов на сумму не менее 42 452 249,40 руб., бенефициаром чего является ФИО5, а именно:

1) определениями суда от 12.09.2020, 25.02.2020, 11.10.2020, постановлением суда апелляционной инстанции от 15.10.2019  возвраты займов признаны недействительными сделками по основаниям мнимости и злоупотребления правом, отмечено участие должника в движении денежных средств в отсутствие экономической целесообразности (поскольку за счёт приобретения ФИО5 у ФИО37 доли в уставном капитале должника  капитал должника для строительства (как планировалось) не пополнен (поскольку ФИО37 для исключения своей ответственности как поручителя по обязательствам должника  перед третьим лицом передал ФИО5 долю в уставном капитале должника, а ФИО5 долю принял, но и сразу изъял у подконтрольного ему теперь должника  соответствующие денежные средства через иное контролируемое лицо). Изъятия из имущественной сферы должника денежных средств квалифицированы  с применением пункта 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (возврат приобрётшего корпоративную природу капиталозамещающего финансирования не за счёт чистой прибыли, а за счёт текущей выручки должника, необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера)).

Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата займов, по правилам статей 10, 168 ГК РФ как совершенные со злоупотреблением правом присуждены к возврату в порядке реституции.

Судами не учтено, что в результате избранной ФИО5 модели «финансирования» должник фактически денежных средств на строительство не получил вообще, а предложенный ФИО2 проект оказался невозможным к реализации, однако за допущение такой модели ФИО2 от субсидиарной ответственности не освобождается.

2) определением суда от 05.03.2021 установлено изъятие 07.04.2017 у должника в пользу общества «СНК» (контролируемого ФИО5 и с дальнейшим выводом в иные аффилированные структуры) 10 млн. руб. в отсутствие экономического основания и встречного предоставления должнику.

Соответствующее реституционное обязательство указанными аффилированными структурами не исполнено.

Обстоятельства этого спора, установленные в определении суда от 05.03.2021, подтверждают неправомерное участие в этом выводе ФИО9 как имеющего статус руководителя должника, а также представителя с максимальным объёмом полномочий, что по правилам статьи 15 ГК РФ даёт основания для взыскания убытков (поскольку сумма не достаточна для субсидиарной ответственности) на солидарной основе с иными контролирующими должника лицами).

3) определением суда от 11.07.2021 установлено изъятие после 05.04.2017 у должника в пользу общества «СНК» (контролируемого ФИО5 и с дальнейшим выводом в аффилированные с ним структуры) процентных векселей Сбербанка номинальной стоимостью 6 млн. руб. в отсутствие экономического основания и встречного предоставления должнику. Соответствующее реституционное обязательство в сумме 6 704 589,04 руб. не исполнено.

Обстоятельства этого спора, установленные в определении суда от 11.07.2021, подтверждают неправомерное участие в этом выводе ФИО9 как имеющего статус руководителя должника (должного предотвращать оплату мнимых сделок), а также представителя с максимальным объёмом полномочий, что по правилам статьи 15 ГК РФ даёт основания для взыскания убытков (поскольку для субсидиарной ответственности сумма недостаточна) на солидарной основе с иными контролирующими должника лицами).

4) определением суда от 05.12.2020 признаны недействительными возвраты подконтрольному ФИО5 обществу займов, фактически должнику не предоставленных, выгодоприобретателем вывода активов на сумму 4 709 315,06 руб. и 853 512,33 руб. является также и ФИО8, что следует из установленных определением суда от 05.12.2020 обстоятельств и  даёт основания для взыскания с неё соответствующих убытков (поскольку для субсидиарной ответственности сумма недостаточна) на солидарной основе с иными контролирующими должника лицами.

5) определением суда от 30.11.2020 обязательство должника по оплате вознаграждения ФИО5 за поручительство перед банком новировано в процентный заём, возврат соответствующей суммы (6 300 000 руб.) квалифицирован в качестве злоупотребления правом, реституционное обязательство ФИО5 не исполнено. Данная сумма оценивается наряду с указанными выше изъятиями активов должника и даёт достаточные основания для существенности вреда, причинённому должнику под контролем и к неправомерной выгоде ФИО5 для вывода о наличии оснований для его субсидиарной ответственности, а не возмещения убытков.

При исполнении ФИО5 указанного реституционного обязательства, размер субсидиарной ответственности должен определяться с учётом этого.

Кроме того, сопоставимая сумма неправомерных сделок вменена ФИО2 как основание субсидиарной ответственности, поэтому ФИО5 освобождён от неё необоснованно.

Изъятие из оборота застройщика таких сумм безусловно воспрепятствовало завершению строительства многоквартирных домов, привело к нарушению конституционного права на жилище граждан - участников строительства кредиторов  и иных кредиторов, что сознательно допускали и своими действиями обусловили ФИО2,  ФИО5, а дальнейшую диспропорцию между активами и обязательствами должника  усугубили своими неправомерными действиями ФИО9 и ФИО8

Дома № № 3 и 6 сданы в эксплуатацию в 2015 году, дом № 4 должен был быть введён к концу 2016 года. К осени 2016 года степень готовности дома была 90 %.

В доме велись все виды работ, необходимые для завершения строительства, из материалов дела усматривается, что для завершения его строительства требовалось не более 16 млн. руб., что позволяло сохранить репутацию должника как застройщика следующих домов (№№ 5, 7, 8) для внешнего инвестирования, вместе с тем, этому воспрепятствовали совершённые под контролем ФИО5: изъятие реальных активов должника по мнимым основаниям, изъятие капиталозамещающего финансирования со злоупотреблением правом, преждевременно - в нарушение обязанности должника по строительству, ненаправление своевременно средств, полученных  от муниципального образования в счёт оплаты объектов долевого строительства по муниципальным контрактам на цели строительства (использование ранее банковского кредита на цели строительства не означает, что погашение (в сумме более 20 млн. руб.) указанными бюджетными средствами кредита является направлением их на строительство; погашение сделано для прекращения акцессорных обязательств и к выгоде ФИО5 и его группы лиц, последующий возврат банком денежных средств в порядке реституции не исключает обязательный по правилу статьи 16 АПК РФ вывод судов о вредоносности для застройщика такого использования бюджетных средств).

Кроме того, не опровергнуты ответчиками доводы их оппонентов о том, что подрядчики за завершение строительства дома № 4 были готовы принять расчёт квадратными метрами в этом доме, однако под влиянием ФИО9  два помещения в этом доме переданы подконтрольным ФИО5 лицам, одно получено в пользу и под контролем ФИО8

Спор о санитарно-защитной зоне возник только в марте 2017 года и в итоге не препятствовал продлению разрешения на строительство (в апреле 2018 года до мая 2019 года).

Контролирующие должника лица не обосновали объективные препятствия для завершения строительства дома № 4 в установленный срок (до спора о санитарно-защитной зоне); а равно невозможность самостоятельно продлить разрешение на строительство тем способом, которым это фактически разрешилось (после обращения кредиторов в прокуратуру).

Напротив, в декабре 2016 года ФИО2 увольняется с должности руководителя должника, а полученные в декабре 2016 года и январе 2017 года в счёт оплаты долевого участия бюджетные денежные средства по муниципальным контрактам (78 млн. руб.) в значительной части направлены на погашение кредита (во избежание исполнения ФИО5 и иными аффилированными с ним лицами акцессорных обязательств), а в другой значительной части – под контролем, с участием и к пользе ФИО5, ФИО9, ФИО8 Иное не доказано.

Направление 20 млн. руб. муниципальных средств в погашение кредита противоречит доводам об оформлении в ноябре 2016 года на подконтрольных ФИО5 лиц квартир в доме № 7 якобы с целью передачи их в залог банку, реальность такой цели объективно не подтверждена, а оплата договоров участия в долевом строительстве не произведена.

Доводы об отсутствии у должника вреда от этого не подтверждаются: отсутствие спроса на иные помещения в доме № 7 сами по себе не исключают возможность внешнего финансирования от реализации тех квартир, что были оформлены на аффилированных лиц, а равно от того, что вопреки обязанности их оплатить, указанные лица от этого уклонились, чем также создали препятствия для продолжения строительства (особенно дома № 4) и возобновление интереса внешних инвесторов.

В рамках дел № А45-24133/2019, А45-41733/2019, А45-24136/2019, А45-24130/2019, А45-24139/2019 установлено неисполнение аффилированными с ответчиками лицами денежных обязательств перед должником в суммах, повлёкших только ответственность в размере более 9 млн. руб. (штрафные проценты, неустойки), в свою очередь также неисполненную.

Таким образом, в 2017 году вместо строительства продолжен вывод оставшихся у должника денежных средств и иных активов по мнимым основаниям в пользу аффилированных с ответчиками лиц.

Относительно передачи подконтрольному ФИО5  обществу «СНК» доли в уставном капитале ООО «Третий Земельный Фонд» (определение суда от 10.11.2019), суды установили, что эта доля возвращена в конкурсную массу должника, фактического уменьшения активов должника не произошло. Стороны не указывают на уменьшение активов ООО «Третий Земельный Фонд».

Вместе с тем, заинтересованность ФИО5 в выводе доли участия должника в хозяйственном обществе свидетельствует о привлекательности такого участия.

Участие в платёжеспособном обществе создаёт возможности получения дивидендов, демонстрации этого актива при привлечении кредитования, извлечения иных выгод от управления активами дочернего общества, чего должник был лишён в каждый конкретный момент времени до возвращения доли в его собственность.

Характер и размер указанных предполагаемых выгод не раскрыт, что не должно создавать неправомерных преимуществ ФИО5 и допустившему это изъятие ФИО2

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.04.2023 № 305-ЭС19-18803(11) указано, что при определении признака вреда во внимание следует принимать совокупный экономический эффект для должника от вступления в несколько объединённых общей целью юридических отношений. Иными словами, для признания условий конкретной сделки несправедливыми необходимо учитывать условия других взаимосвязанных сделок и обстоятельства их заключения. В ситуации, когда отношения сторон являются сложноструктурированными, оспаривание одной из взаимосвязанных сделок (даже при наличии условий для признания её недействительной) не может приводить к полноценному восстановлению положения, существовавшего до совершения всех сделок, в связи с чем такой способ защиты нельзя признать надлежащим.

Ввод в эксплуатацию дома № 4 мог восстановить репутацию застройщика для целей внешнего финансирования завершения строительства домов № № 5, 7, 8, при том что более 24 млн. руб. были выведены из имущественной сферы должника в пользу ФИО5 и аффилированных ему лиц до середины 2015 года (когда должен был быть достроен дом № 4).

Возврат банком в порядке реституции денежных средств ответственность ФИО5 не исключает.

По существу и по фактическому результату перечисления банку (за счёт средств, полученных Должником от Мэрии города Новосибирска по муниципальным контрактам на приобретение квартир в строящихся домах) - это изъятие средств в пользу бенефициара обществ «Ветер», «Фирма Фактор ЛТД» ФИО5 (предотвращение взыскания с них как поручителей и залогодателей), квалифицированное вступившими в законную силу судебными актами   как  злоупотребление правом,  причинение вреда имущественным правам и интересам остальных кредиторов должника, что безусловно усугубило неплатёжеспособность должника.

Сама по себе выплата кредита 20 409 691,33 руб. исключила направление этих денег на строительство.

Кроме этой суммы дополнительно признаны недействительными сделки, связанные с распоряжением муниципальными денежными средствами, не направленными на строительство домов (№ 5, № 7, № 8) и не возвращёнными в имущественную сферу должника.

В случае отсутствия сделок, банк мог обращать взыскание на заложенное имущество (не должника), взыскивать долг.

У должника к концу 2016 года имелись активы (кроме бюджетных средств) для предложения банку.

Отказ банка принять в залог конкретные активы не препятствовало предложению других, не исключающих для должника возможность строительства.

ФИО5  и его аффилированные лица как залогодатели и поручители не имели добросовестных причин уклоняться от исполнения акцессорных обязательств.

Доводы ответчиков о направлении бюджетных средств (20 409 691,33 руб.) на погашение кредита банка во избежание возбуждения дела о банкротстве должника по заявлению банка (что в период поступления денежных средств по муниципальным контрактам: 30.12.2016 – 40 003 498 руб. и 30.01.2017 – 38 317 483 руб., несмотря на соответствующую публикацию, видится маловероятным) не исключают их ответственности.

Более того, их последующее поведение свидетельствует об использовании предоставленного времени и полученных средств не на продолжение строительства, а на продолжение вывода активов.

Суды приняли во внимание отсутствие доказательств того, что действия ФИО2, ФИО9, ФИО8 обусловлены решениями учредителя должника ФИО5

Однако необходимо учитывать к чьей пользе направлены неправомерные управленческие решения и у кого имелась возможность влиять на их принятие, даже если такое влияние не формализовано. ФИО5 как участник должника с долей более 50 % презюмируется имеющим такую возможность, а равно и мотивы, во всех случаях оспоренных сделок, бенефициаром которых он является.

В соответствии с пунктом 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, под контролирующим лицом понимается субъект, обладающий совокупностью двух элементов: общие экономические интересы с должником и фактическая возможность давать ему обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Первый элемент обозначает необходимость наличия внутреннего предпринимательского интереса лица, то есть такое лицо с экономической точки зрения должно быть равнозначно участнику (акционеру), что означает, что данное лицо имеет такой же интерес в бизнесе, как участник, однако владеет им при этом опосредованно. Второй элемент - это фактическая возможность определять судьбу должника, иными словами, лицо должно иметь подавляющее влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлёкшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

При наличии судебного акта о недействительности сделки должника, у судов не имеется оснований не принимать во внимание данное обстоятельство в силу положений статьи 16 АПК РФ, факт убыточности сделки, не может быть после этого переоценён в рамках спора о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в связи с совершением такой сделки.

В интересах ФИО5 и его группы лиц состоялись обстоятельства увольнения ФИО2, сокрытие  объективных доказательств причин убыточности деятельности должника по итогам ввода в эксплуатацию домов № № 3,6;  не обусловленная объективными причинами задержка ввода в эксплуатацию фактически завершённого строительством дома № 4, поведение ФИО2 при смене руководства должника и его увольнении – непередача документации должника последующим руководителям, что имело своей целью воспрепятствование в установлении как объективного финансового положения должника, так и сделок, ухудшивших такое положение (указанное подтверждает основания для субсидиарной ответственности и ФИО5 и ФИО2).

Суд округа отмечает, что вопреки выводу судов, презюмируется, что всё что неправомерно совершено ФИО2, ФИО9, ФИО40 к выгоде ФИО5  осуществлено под его незаконным влиянием, что с первых ответственность не снимает. Иное противоречит обычной логике.

Дополнительно к указанному выше неправомерному участию в обращённых к пользе ФИО5 недействительных сделках, находящихся в причинно-следственной связи с убытками для должника, в отношении ФИО8 и ФИО9 суд округа отмечает следующее.

ФИО9 с 01.07.2015 по 31.03.2016 – заместитель генерального директора по финансам; с 26.01.2017 по 28.04.2017 – генеральный директор;  с 29.04.2017 по 26.06.2017  – исполняющий обязанности руководителя, представитель по доверенности; материалами дела подтверждено продолжение осуществления ФИО9 действительного управленческого контроля над должником совместно с ФИО8, так с 01.07.2017 по 09.04.2018 – исполнительный директор, представитель по доверенности, выданной ФИО8

Предметом спора является требование о привлечении к субсидиарной ответственности, субъектами которой являются именно контролирующие должника лица, а именно лица, реализовавшие возможность определять действия должника (имеющие формально-юридические корпоративные связи, должностное положение, подпадающие под критерии, установленные пунктом 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве) либо лица, которые извлекли выгоду из незаконного, в том числе  недобросовестного, поведения руководителя должника (пункт 7 Постановления № 53).

Под действиями лица, которое не имеет формализованной возможности корпоративного и управленческого контроля, свидетельствующими о наличии признаков контролирующих должника лиц понимаются не обычное хозяйственное взаимодействие контрагентов, а именно действия, находящиеся в причинной связи с доведением должника до банкротства и, как правило, с неправомерным присвоением значительной части его активов.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - постановление Пленума № 62), удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путём применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлёкшая причинение убытков юридическому лицу. Однако в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путём взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 11.10.2022 № 307- ЭС22-6119 по делу № А26-8405/2020 разъяснено, что возможна ситуация, когда будут иметь место несколько судебных актов, вынесенных по искам, направленным на компенсацию потерь общества тем или иным способом (например, о применении последствий недействительности сделки, которой были выведены активы, и о взыскании убытков с директора в связи с этой сделкой) и, соответственно, два исполнительных листа, из которых может быть исполнен только один.

В данном случае по оспоренным сделкам, совершённым должником под контролем ФИО8 и ФИО9, реституционные обязательства аффилированными контрагентами, безвозмездно присвоившими активы должника, не исполнены, поэтому данные ответчики обязаны возместить убытки на солидарной основе с субсидиарными ответчиками.

С учётом изложенного и установленных в названных ниже судебных актах в рамках настоящего дела о банкротстве обстоятельств необходимо привлечь ФИО9 солидарно с ФИО5, ФИО2, ФИО8 к ответственности в виде возмещения убытков в сумме 10 000 000 руб. (определение от 05.03.2021), 6 704 589,04 руб.  (определение от 11.07.2021, отчуждение векселей в счёт мнимых обязательств), 1 583 908,01 (1 632 908,01   -   50 000) руб. – определение от 11.10.2020

По таким же мотивам имеются основания привлечь ФИО8 солидарно с ФИО9, ФИО5, ФИО2 к ответственности в виде возмещения убытков в сумме 6 704 589,04 руб. (определение от 11.07.2021) и (4 709 315,06 руб. и 853 512,33 руб. - определение от 05.12.2020).

Во взыскании с указанных ответчиков убытков в остальной части судами отказано правильно по причине недоказанности требования, отсутствия выводов о юридическом составе убытков, вменяемых этим лицам   в названных кассаторами судебных актах  по обособленным спорам.

Оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8 и ФИО9 не установлено, поскольку сама по себе аффилированность и трудовые отношения для такого вывода недостаточны, а элементы юридического состава для такого вида ответственности в необходимой степени не доказаны.

Ответчиками применимость правила о защите делового решения к оспоренным сделкам не обоснована.

Доводы ответчиков ФИО9  и ФИО8 о добросовестном поведении в интересах должника при подписании актов выполненных работ противоречат имеющим обязательный характер судебным актам.

Кроме того, если факты актирования невыполненных или ранее принятых к оплате работ, или завышения их стоимости очевидны третьим лицам, кредиторам, то заведомо известны подписывающим акты ответчикам.

Вывод судов о том, что причиной объективного банкротства общества «НСК Девелопмент» являлись не действия контролирующих его лиц, а конъюнктура рынка и специфика деятельности должника как застройщика не основан на доказательствах: не названы конкретные объективные явления, события форс-мажорного характера в отрасли, экономике, обществе, их масштаб и влияние именно на хозяйственную деятельность должника.

Напротив, из материалов дела следует, что незаинтересованные контрагенты, в том числе участники строительства надлежавшим образом исполняли свои обязательства перед должником в значительных суммах и объёмах, позволяющих в плановом порядке вести строительную деятельность и своевременно вводить объекты в эксплуатацию, а воспрепятствовали этому именно оценённые в рамках дела о банкротстве неправомерные действия контролирующих должника лиц.

Доводы о том, что в отношении обществ «Ветер», «Фирма Фактор Лтд», «СНК», УТП «Фактор» вынесено 15 судебных актов о признании сделок недействительными, которые совершались непрерывно и систематически в период с 2012 года по 31.12.2017, не обосновывают сами по себе наличие оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности или взыскания убытков вследствие недоказанности доведения должника до банкротства или критического изменения его финансового положения после возникновения признаков объективного банкротства в результате сделок с каждым из них, а взыскание убытков в размере реституционных обязательств и наряду с ними не имеется оснований.

Не доказаны элементы юридического состава субсидиарной ответственности для общества «Управляющая компания «Непрерывное движение» (контролируется ФИО8), выполнявшего функции единоличного исполнительного органа для должника. Дополнительный вред (за пределами присуждённых ФИО8 настоящим постановлением убытков) или положение выгодоприобретателя активов должника не доказаны.

Доводы кассационной жалобы ФИО3 о нарушении прав лиц, не привлечённых к участию с настоящем обособленном споре, отклоняются.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12) при применении статей 257, 272, 272.1 АПК РФ арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. В случае когда жалоба подаётся лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не установил оснований для перехода к рассмотрению обособленного спора по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, однако ошибочно не указал в резолютивной части на прекращение производство по апелляционным жалобам Ассоциации арбитражных управляющих «Арсенал», ФИО3, ФИО26, ФИО25.

Так, требования указанных лиц к должнику являются предметом рассмотрения иных обособленных споров, итоговый судебный акт по настоящему спору о правах и об обязанностях этих лиц не принят и непосредственно их права и обязанности не затрагивает, препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к какой-либо из сторон спора не создаёт.

Приведение судами извлечений из вступивших в законную силу судебных актов относительно обстоятельств, имеющих отношение к указанным апеллянтам, о принятии обжалуемых судебных актов об их правах и обязанностях не свидетельствует, поскольку соответствующие выводы сделаны в иных судебных актах.

Указанные лица вправе защищать свои права и законные интересы в других спорах по общим правилам об обязательной силе (статья 16 АПК РФ) и преюдициальном значении (статья 69 АПК РФ) судебных актов, возражать в других спорах против заявленных к ним со ссылкой на обжалуемые судебные акты требований, исходя из того, что непосредственными участниками настоящего обособленного спора они не являлись.

В пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» также разъяснено, что суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства спора подтверждены имеющимися в деле доказательствами, суд округа, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, отменяет судебные акты в отношении требований к ФИО5,  ФИО9 и ФИО8 и принимает в этой части новый судебный акт.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьями 289, 290 АПК РФ,

постановил:

прекратить производство по кассационной жалобе ФИО3.

Определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.02.2023 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 по делу № А45-28987/2017 отменить в обжалуемой части (взыскания с ФИО5 в пользу общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент» 18 639 148,10 руб. в возмещение убытков и отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности; отказа в привлечении к ответственности ФИО9, ФИО8; отсутствия вывода по апелляционным жалобам Ассоциации арбитражных управляющих «Арсенал», ФИО3, ФИО26, ФИО25).

В этой части принять новый судебный акт.

Признать доказанным наличие оснований для привлечения ФИО5 солидарно с ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент».

Приостановить производство по определению размера субсидиарной ответственности до расчётов с кредиторами.

Привлечь ФИО9 солидарно с ФИО5, ФИО2, ФИО8 к ответственности в виде возмещения убытков в сумме 10 000 000 руб., 6 704 589,04 руб., 1 583 908,01 руб.

Привлечь ФИО8 солидарно с ФИО5, ФИО2, ФИО9 к ответственности в виде возмещения убытков в сумме 6 704 589,04 руб., 4 709 315,06 руб. и 853 512,33 руб.

Прекратить производство по апелляционным жалобам Ассоциации арбитражных управляющих «Арсенал», ФИО3, ФИО26, ФИО25.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.02.2023 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 по делу № А45-28987/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы ФИО2, конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «НСК Девелопмент», общества с ограниченной ответственностью ЧОП «Атлант-2000» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                   Н.А. Шарова

 

Судьи                                                                                                                 С.А. Доронин

 

ФИО1