ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26809/2018

Дело № А40-107020/16

г. Москва

16 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Е.В. Пронниковой, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2018 по делу № А40-107020/16, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-920), 

по заявлению ООО «ГЕОДОР» 

к Московскому УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления 

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 07.08.2018; 

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 26.12.2017.   

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ГЕОДОР» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2016 по делу № А40-107020/16 признано незаконным и отменено постановление от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15.

10.07.2017 в Арбитражный суд города Москвы от Московского УФАС России поступило заявление о пересмотре названного судебного акта по новым обстоятельствам.

Вступившим в законную силу решением от 31.08.2017 суд удовлетворил заявление, отменил решение от 17.08.2016 по делу № А40-107020/16.

Решением от 20.04.2018 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и отменил постановление Московского УФАС России от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15.

Не согласившись с решением суда от 20.04.2018 Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд. Просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами заинтересованного лица не согласился, просит решение суда от 20.04.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Сослался на правовую позицию Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-121652/2017.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Изложил свою правовую позицию.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении ООО «ГЕОДОР» дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ послужило решение Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу № А40-232963/15 (постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2017) оставлено без удовлетворения заявление ООО «Титан» о признании незаконным решения Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15.

Решением Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства ГКУ города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО», ООО «Титан», ООО «ГЕОДОР» признаны нарушившими требования ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждено решением арбитражного суда, нарушение антимонопольного законодательства допущено при проведении открытых аукционов в электронной форме №№ 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121.

17.03.2016 начальником отдела контроля органов власти Московского УФАС России в отношении ООО «ГЕОДОР», в присутствии представителя общества по доверенности, отказавшегося от подписи протокола, составлен протокол об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15.

Извещение законного представителя ООО «ГЕОДОР» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждено определением о продлении срока проведения административного расследования от 20.02.2016 (Т 1, л.д. 76-78). 

Постановлением Московского УФАС России от 18.04.2016 по делу № 4-14.32-1116/77-15, вынесенным заместителем руководителя Московского УФАС России в присутствии законного представителя общества ФИО4, ООО «ГЕОДОР» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 8570120 руб.

Извещение законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждено материалами дела: определение от 17.03.2016, извещение от 31.03.2016 об отложении заседания (Т 1, л.д. 62, 66-67).

Полагая постановление от 18.04.2016 незаконным, ООО «ГЕОДОР» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», зарегистрирован в Минюсте России 16.12.2004 № 6192).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) антимонопольным органом соблюден.

Таким образом, нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, судом апелляционной инстанции неустановленно.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент правонарушения) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

Решением Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ГЕОДОР» признано нарушившим требования ст. 16 Федерального закона «О защите конкуренции» путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2016 по делу № А40-232963/15 отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15.

Поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, необходимо считать установленным факт заключения соглашения и участия ООО «ГЕОДОР» в нем, что образует объективную сторону вменяемого заявителю административного правонарушения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ООО «ГЕОДОР» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в п. 16.1 Постановления № 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО «ГЕОДОР» имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Признавая незаконным и отменяя в полном объеме оспариваемое постановление Московского УФАС России по делу об административном правонарушении, суд первой инстанции исходил из следующих выводов: неверный расчет штрафа (в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие цену контрактов по заявкам №№ 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121; проверить правильность расчета штрафа, который осуществляется исходя из начальной стоимости предмета торгов, не представляется возможным, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие начальную (максимальную) цену предмета торгов); каких-либо нарушений в проведении аукционов с реестровыми номерами №№ 0373200014213000118, 0373200014213000121 не выявлено и в оспариваемом постановлении не указано; в оспариваемом постановлении не содержатся сведения, что ООО «ГЕОДОР» является организатором соглашения и приступило к исполнению заключенного соглашения, а отсутствие этих фактических обстоятельств является обстоятельствами, смягчающими административную ответственность; в настоящее время, Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ, ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ изменена и содержит иной состав административного правонарушения, идентичного состава правонарушения, ранее зафиксированного в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в Кодексе не содержится, следовательно, не имеется законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные выводы суда первой инстанции не могут являться основанием для признания незаконным и отмены постановления по делу об административном правонарушении в полном объеме. 

Иное, прямо противоречит правовой позиции сформулированной в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения».

Вывод суда первой инстанции, что каких-либо нарушений в проведении аукционов с реестровыми номерами №№ 0373200014213000118, 0373200014213000121 не выявлено и в оспариваемом постановлении не указано, является необоснованным и противоречит судебным актам арбитражных судов (Арбитражного суда города Москвы и Арбитражного суда Московского округа) по делу № А40-232963/15, имеющим преюдициальную силу для настоящего спора в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Решением Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15 (Т 1, л.д. 97) установлено, что при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ с реестровыми номерами №№ 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121, ГКУ города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО», ООО «Титан» и ООО «ГЕОДОР» нарушена ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Именно данное обстоятельство являлось предметом рассмотрения арбитражного суда в деле № А40-232963/15 с участием заявителя и заинтересованного лица по настоящему делу.

В оспариваемом постановлении на стр. 1-2 Московское УФАС России прямо ссылается на приведенные обстоятельства.

Делая вывод об отсутствии нарушений при проведении аукционов с реестровыми номерами №№ 0373200014213000118, 0373200014213000121, суд первой инстанции, фактически, допускает переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда.

Суд первой инстанции также исходит из того, что в настоящее время, Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ, ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ изменена и содержит иной состав административного правонарушения, идентичного состава правонарушения, ранее зафиксированного в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в Кодексе не содержится, следовательно, не имеется законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» разъяснено, что в целях реализации положений ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Соответственно, юридическое значение для рассмотрения дела имеет разрешение вопроса о том, улучшится ли положение общества в случае применения редакции ст. 14.32 КоАП РФ, введенной Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ.

Исходя из установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-232963/15 обстоятельств, объективную сторону правонарушения составляет заключение и исполнение антиконкурентного соглашения. В рассматриваемом случае оно совершено на торгах, что прямо отражено в оспариваемом постановлении Московского УФАС России.

В тоже время, ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) включает нарушение, совершенное обществом.

Указанной нормой предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Следует принять во внимание состав участников соглашения, участие в котором вменено заявителю: ООО «Титан», ООО «ГЕОДОР», а также заказчик (ГКУ города Москвы «Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО»).

Что также указывает на отнесение в настоящее время вмененного обществу административного правонарушения к составу, предусмотренному ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Кроме того, уточнение приведенной нормы за счет упоминания в ней в качестве квалифицирующих признаков заключения соглашения именно на торгах не свидетельствует об улучшении положения привлекаемого к ответственности лица.

Постановлением от 18.04.2016 по делу № 4-14.32-1116/77-15 установлено, что вина ООО «ГЕОДОР» состоит в заключении соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции на аукционах в электронной форме, то есть именно на торгах.

При этом, и ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей в момент вынесения оспариваемого постановления, и действующая редакция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, позволяют учитывать при назначении административного наказания факт заключения и исполнения соглашения именно на торгах.

Иными составами, описанными в диспозиции ч.ч. 1, 3-7 ст. 14.32 КоАП РФ, вмененное нарушение, вопреки выводам суда и доводам заявителя, не охватывается, в связи с чем, сравнение предусмотренных ч.ч. 1, 3-7 ст. 14.32 КоАП РФ составов, в том числе установленных этими частями санкций, не влияет на положение заявителя.

Таким образом, ответственность за вмененное ООО «ГЕОДОР» правонарушение не устранена, изменение редакции ст. 14.32 КоАП РФ, а именно выделение правонарушений, объективная сторона которых состоит в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации либо заключения соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции на торгах между хозяйствующими субъектами, в том числе посредством повышения, снижения или поддержания цен, в отдельную часть ст. 14.32 КоАП РФ, с сохранением санкции за совершенное административное правонарушение в ее прежнем содержании, с сохранением механизма ее исчисления, не препятствует в привлечении заявителя к административной ответственности.

Следует учитывать, что исключение состава административного правонарушения из одной части статьи и введение его в другую часть, также не свидетельствует об улучшении положения заявителя, поскольку совершенное обществом нарушение по-прежнему запрещено законом и влечет юридическую ответственность.

При этом, как ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, на основании которой заявитель был привлечен к административной ответственности, так и ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, в качестве основы для исчисления размера штрафа предусмотрена начальная стоимость предмета торгов.

В свою очередь, начальная стоимость предмета торгов применительно к электронным аукционам подразумевает именно их начальную (максимальную) цену, которая принималась во внимание административным органом при определении меры ответственности, а не цены, предложенные участниками и (или) по которым были заключены договоры.

Выводы суда первой инстанции о неверном расчете штрафа (отсутствуют доказательства, подтверждающие цену контрактов по заявкам №№ 0373200014213000118, 0373200014213000119, 0373200014213000120, 0373200014213000121; проверить правильность расчета штрафа, который осуществляется исходя из начальной стоимости предмета торгов, не представляется возможным, так как в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие начальную (максимальную) цену предмета торгов) являются ошибочными и неотносимыми к настоящему спору.

Как следует из оспариваемого постановления (стр. 13-14) антимонопольный орган, исходя из начальной (максимальной) цены аукционов №№ 0373200014213000118, 0373200014213000121 (в двух иных аукционах договоры заключены с заявителем как единственным поставщиком), установил на основании санкции ч. 1 ст. 14.32 и в соответствии с примечанием 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, что размер оборотного штрафа составляет 28404784,62 руб.

Руководствуясь нормой ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ антимонопольный орган рассчитал штраф в размере одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки ООО «ГЕОДОР» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2014 год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (стр. 15 постановления). Следует отметить, что данный расчет штрафа полностью соответствует санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ.

Рассчитанный в таком порядке штраф составил 8570120 руб., то есть в 3,5 раза меньше, чем оборотный штраф.

При данных обстоятельствах Московским УФАС России применен к заявителю штраф в меньшем размере, что является правомерным и соответствует принципам назначения административного наказания, а также нормам ст. 1.7 КоАП РФ.

Следовательно, доводы заявителя и выводы суда в отношении порядка расчета оборотного штрафа не относимы к спорным правоотношениям, поскольку заявителю назначен штраф в ином размере, правильность расчета которого не опровергнута.

В тоже время, мнение суда об отсутствии доказательств начальной (максимальной) цены предмета торгов, необоснованное. Данная информация содержится в решении Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15, признанном законным и обоснованным в судебном порядке, а также в оспариваемом постановлении.

В части выводов об обстоятельствах, смягчающих административную ответственность.

В постановлении от 18.04.2016 по делу № 4-14.32-1116/77-15 антимонопольным органом указано, что обстоятельств смягчающих или отягчающих административную ответственность, не установлено.

Указывая на формальность и безосновательность данного вывода заинтересованного лица, суд первой инстанции не указывает какие основания должны быть приведены в подтверждение отрицательного факта (отсутствия обстоятельств). При том, что в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении соответствующие доводы обществом не заявлены, доказательства обратного из материалов дела не следуют, заявителем не приводятся.

Наличие смягчающих административную ответственность обстоятельств, в том числе указанных в п. 3 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, не презюмируется.

Судом конкретные доказательства, свидетельствующие о наличии таких обстоятельств, не приводятся.

Вместе с тем, из решения Московского УФАС России от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15 не усматривается, что какое-либо из обществ являлось организатором соглашения. 

В безусловные обязанности антимонопольного органа установление данного обстоятельства не входит. При этом закон не содержит положений, которыми было бы предусмотрено, что соглашение может быть организовано исключительно одним лицом.

Из судебных актов по делу № А40-232963/15 не усматривается, что общество ставило вопрос о том, что оно не являлось организатором соглашения. Устанавливать на стадии административного расследования обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения комиссии антимонопольного органа, должностное лицо не вправе.

На стадии оспаривания выводов решения антимонопольного органа от 07.08.2015, являющегося единственным поводом к возбуждению дела по ст. 14.32 КоАП РФ, заявитель свое соответствующее право не реализовал.

Что же касается вывода, что лицо не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения, то он прямо противоречит как решению от 07.08.2015 по делу № 1-16-377/77-15, так и судебным актам, признавшим его соответствие требованиям закона.

Констатация судом необходимости применения смягчающих ответственность обстоятельств в каждом конкретном случае, не свидетельствует об их существовании и доказанности, при наличии вывода об обратном в постановлении антимонопольного органа.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Заявленные ООО «ГЕОДОР» требования о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15, удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2018 по делу № А40-107020/2016 отменить.

В удовлетворении требований ООО «ГЕОДОР» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 18.04.2016 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-1116/77-15 о привлечении ООО «ГЕОДОР» к административной ответственности отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Д.В. Каменецкий 

Судьи:                                                                                               Е.В. Пронникова 

                                                                                                                       И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.