/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А19-13739/2017

12 апреля 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А. Н.,

судей: Загвоздина В. Д., Кадниковой Л. А.,

при участии в судебном заседании представителей администрации Ангарского городского округа – Шишкиной З. В. (доверенность № 1/15-2117 от 28.12.2017), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Тищенко В. А. (доверенность № 11/18 от 10.01.2018),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2017 года по делу № А19-13739/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции – Дмитриенко Е. В., суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д. В., Сидоренко В. А.),

установил:

администрация Ангарского городского округа (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 541 от 20.06.2017 в части признания заказчика и уполномоченного органа нарушившими пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и в части признания жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Гранд» (далее – ООО «СК «Гранд») обоснованной.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «СК «Гранд».

Решением Арбитражного суда 02 ноября 2017 года, оставленным без изменения постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводам кассационной жалобы, судами неверно применены положения Федерального закона № 44-ФЗ, Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (далее – Постановление № 1137); вывод судов о том, что лица, применяющие упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), могут выставить счет-фактуру с указанием «без НДС» ошибочен, поскольку предусмотренные пунктом 5 статьи 168 НК РФ и подпунктом «ж» пункта 2 Постановления № 1137 правила не распространяются на указанных лиц; администрация, поставив в пунктах 2.3, 4.1.12 проекта контракта возможность оплаты выполненных работ в зависимость от выставления подрядчиком счета-фактуры, ограничила возможность на участие в конкурсе лиц, применяющих УСН; в отсутствие указанного условия участники закупки, применяющие УСН, могли бы предложить цену контракта без учета НДС, то есть такую, какую имеют право в силу закона.

В отзыве на кассационную жалобу администрация просила оставить ее без удовлетворения, обжалуемые судебные акты – без изменения.

Явившиеся в судебное заседание представители антимонопольного органа и администрации поддержали правовые позиции, изложенные, соответственно в кассационной жалобе и отзыве на неё.

ООО «СК «Гранд» о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом (информация в сети «Интернет» на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своего представителя в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвёртым арбитражным апелляционным судом норм материального праваи соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судово применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.rst-tender.ru размещены извещение № 0134300095617000171 о проведении электронного аукциона, а также аукционная документация о закупке работ по выборочному ремонту помещений в здании Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Детско-юношеская спортивная школа «Сибирь» (далее – МБУДО «ДЮСШ «Сибирь»). Начальная (максимальная) цена контракта – 1 262 171 рублей 66 копеек.

Согласно части 8 раздела II аукционной документации начальная (максимальная) цена контракта обоснована заказчиком посредством применения «проектно-сметного метода» и определена в Локальных ресурсных сметных расчетах № 122/17, № 138/17, № 155/17 (приложения №№ 4-6 к аукционной документации). В названных сметных расчетах в состав начальной (максимальной) цены контракта включен НДС.

Пунктом 2.1 проекта контракта на выполнение работ по выборочному ремонту помещений в здании МБУДО «ДЮСШ «Сибирь» также предусмотрено, что цена контракта определяется локальными ресурсными сметными расчетами № 122/17, № 138/17 и № 155/17 и включает в себя НДС.

В антимонопольный орган 13.06.2017 поступила жалоба ООО СК «Гранд» на действия заказчика, МБУДО «ДЮСШ «Сибирь», при проведении электронного аукциона. По мнению ООО СК «Гранд», положения аукционной документации ограничивают возможность участия в электронном аукционе субъектов малого предпринимательства, применяющих УСН.

Решением антимонопольного органа № 541 от 20.06.2017 жалоба ООО СК «Гранд» признана обоснованной (пункт 1), заказчик и уполномоченный орган (администрация) признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 2), в связи с чем в решении указано на выдачу заказчику и уполномоченному органу предписания об устранении допущенных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок путем внесения изменений в документацию об электронном аукционе, отмены протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе (пункт 3).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа в части пунктов 1, 2, администрация оспорила его в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции признал необоснованным выводы антимонопольного органа о том, что включение в проект контракта условий о порядке оплаты стоимости работ путем выставления счета-фактуры ограничивает право на участие в аукционе иных участников закупки, использующих УСН.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения антимонопольного органа может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов администрации. Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201                   АПК РФ).

Пунктом 4 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что участником закупки является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Как верно указано судами, Федеральным законом № 44-ФЗ не установлены особенности либо ограничения участия в закупках, а также не предусмотрен порядок формирования цены договора (контракта) в зависимости от применяемых участниками закупок систем налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (часть 10 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно условиям проекта контракта на выполнение работ по выборочному ремонту помещений в здании МБУДО «ДЮСШ «Сибирь» его цена определяется локальными ресурсными сметными расчетами № 122/17, № 138/17 и № 155/17 и включает в себя НДС (пункт 2.1); оплата выполненных работ осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Расчет за выполненные работы производится на основании подписанного акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и счета-фактуры в течение 15 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 (пункт 2.3); для осуществления своевременной оплаты выполненных работ в течение 5 календарных дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 предоставить представителю заказчика оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства счет-фактуру (пункт 4.1.12).

Порядок и условия уплаты налога на добавленную стоимость регулируются главой 21 НК РФ, в силу положений которой реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является объектом налогообложения (подпункт 1 пункта 1 статьи 146).

При реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС посредством выставления счета-фактуры (пункт 1 статьи 168 НК РФ, статья 169 НК РФ).

Поскольку в соответствии с пунктами 2, 3 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС и по общему правилу не обязаны выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога, антимонопольный орган расценил включение в проект вышеуказанного контракта условий, фактически обязывающих выставить муниципальному заказчику счет-фактуру, как ограничение возможности участия в закупке таких организаций. При этом законность положений аукционной документации, содержащей условия о включении в начальную (максимальную) цену контракта налога на добавленную стоимость, антимонопольным органом не подвергалась сомнению.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами арбитражных судов о неправомерности изложенной правовой позиции антимонопольного органа, поскольку иными нормами налогового законодательства, в частности подпунктом 1 пункта 5 статьи 173, пунктами 4, 5 статьи 174 НК РФ, предусмотрены обязанности лица, не являющегося плательщиком НДС, в случае выставления им в адрес покупателя (заказчика) счета-фактуры с выделением суммы соответствующего налога.

Так, в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет. Однако возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов. На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2014 года № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»).

Таким образом, действующее законодательство допускает возможность выставления счета-фактуры организацией, применяющей УСН, при наличии соответствующих оснований и соблюдении предусмотренных НК РФ обязанностей.

Руководствуясь вышеизложенными нормами права, исследовав и оценив представленную в материалы дела аукционную документацию в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, суды двух инстанций обоснованно установили, что спорные условия проекта контракта о выставлении подрядчиком счета-фактуры не содержат положений, ограничивающих участие в аукционе в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения.

Правовая позиция судов о том, что применяемая конкретным участником закупки система налогообложения (в том числе не предусматривающая уплату НДС) не влияет на возможность участия такого лица в аукционе и на заключение с ним, как победителем,  контракта, подтверждается также определениями Верховного Суда Российской Федерации от 26 июня 2015 года № 306-КГ15-7929, от 25 августа 2016 года                                     № 310-КГ16-10142, решением ФАС России от 02.12.2015 по делу № К-1657/15, письмом ФАС России № АЦ/33651/14 от 21.08.2014, письмами Минэкономразвития России                           № Д28и-2787 от 12.12.2014, № Д22-1255 от 10.11.2009.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали приведенные в оспариваемых пунктах решения основания для признания жалобы ООО «СК «Гранд» обоснованной и признания администрация нарушившей пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, в связи с чем суды правильно признали решение № 541 от 20.06.2017 в оспариваемой части не соответствующим требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, нарушающим права и законные интересы администрации.

Удовлетворяя требования администрации, судебные инстанции также исходили из пункта 5 статьи 168 НК РФ, подпункта «ж» пункта 2 Постановления № 1137, согласно которым при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобожденными в соответствии со статьей 145 настоящего Кодекса от исполнения обязанностей налогоплательщика, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Вместе с тем, поскольку упрощенная система налогообложения в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 18 НК РФ относится к специальным налоговым режимам, то на организации, перешедшие на УСН, не распространяется общая система льгот по уплате НДС, предусмотренная статьёй 145 НК РФ.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции признает обоснованным доводы кассационной жалобы антимонопольного органа о том, что к субъектам малого предпринимательства, применяющим УСН, установленные пунктом 5 статьи 168 НК РФ и подпунктом «ж» пункта 2 Постановления № 1137 возможности выставления счета-фактуры с указанием «Без НДС» не применимы.

Вместе с тем, противоположный вывод судов в данном случае не привел к принятию незаконных судебных актов по существу спора, поэтому не может служить основанием для отмены обжалованных судебных актов в суде кассационной инстанции.

Иные приведенные антимонопольным органом в кассационной жалобе доводы являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую оценку, по существу основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права и не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный судВосточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 АПК РФ, Арбитражный судВосточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 02 ноября 2017 года по делу № А19-13739/2017 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

В.Д. Загвоздин

Л.А. Кадникова