Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-19761/2022

21 февраля 2023 г.

г. Ханты-Мансийск

 

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Заболотина А. Н. при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (ОГРН 

<

***> от 31.01.2011, ИНН 

<

***>,  адрес: 625062, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  об оспаривании  решения, при участии заинтересованных лиц - общества  с ограниченной ответственностью «Эко Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес: 628242, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, г.Советкий, Южная промзона, офис 1); акционерного общества «Югра-Экология» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Пыть-ЯхАвтоСервисЦентр»  (ОГРН: 

<

***>; ИНН: 

<

***>; адрес: 628383, Ханты - Мансийский автономный округ - Югра, г. Пыть-Ях, Тепловский (Центральная зона) Тракт, д. 13, стр. 1.,

при участии представителей сторон: от заявителя - ФИО2, доверенность № 8 от 01.06.2020; от антимонопольного органа – ФИО3, доверенность № 5 от 17.05.2022, от акционерного общества «Югра-Экология» - ФИО4, доверенность №154/22 от 07.06.2022, от иных  лиц -  не явились,  извещены,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк»  (далее – заявитель, ООО «Д-Марк») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 20.07.2022 № 086/07/3-948/2022.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители антимонопольного органа и акционерного общества «Югра – Экология» в судебном заседании возражали относительно требований по основаниям, изложенным в отзывах.

ООО «Эко ресурс» явку представителей для участия в судебном разбирательстве не обеспечило. В отзыве на заявление поддержало доводы антимонопольного органа, в связи с чем просило отказать в удовлетворении требований.

ООО «Пыть-ЯхАвтоСервисЦентр» явку представителей для участия в судебном разбирательстве не обеспечило. О времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. О причинах неявки не уведомило, об отложении судебного разбирательства не просило, иных ходатайств не заявило.

На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ООО «Эко ресурс» и ООО «Пыть-ЯхАвтоСервисЦентр».

Заслушав представителей лиц,  участвующих в деле, исследовав представленные в  материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «Д-Марк» от 07.07.2022 № 7033-ЭП/22 на действия АО «Югра- Экология» (заказчик) при проведении аукциона № 31/2022-2 на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов (далее – ТКО) на территории Ханты- Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО, определенной границами муниципального образования Ханты-Мансийского автономного округа - Югры г. Пыть-Ях Лот 1, извещение № 2100700005322000043 (далее по тексту - аукцион).

ООО «Д-Марк» в своей жалобе указало, что заказчик произвел расчет начальной цены без включения НДС, при этом в извещении о проведении электронного аукциона и в проекте договора установил несколько значений начальной (максимальной) цены договора (с НДС и без НДС).

Управление при рассмотрении жалобы ООО «Д-Марк» установило,  что закупочная деятельность АО «Югра-Экология» регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «ЮТЭК - Региональные сети», утвержденным Решением Совета Директоров АО «ЮТЭК - Региональные сети» от 08.07.2022.

АО «Югра - Экология» в силу Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО № 25 от 02.04.2018 по Южной зоне и Соглашения об организации деятельности по обращению с ТКО No 35 от 24.07.2019 по Северной зоне является региональным оператором по обращению с ТКО на территории Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

06.07.2022 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Заказчиком опубликовано извещение № 2100700005322000043 о проведении аукциона № 31/2022-2 на оказание услуг но сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ханты- Мансийского автономного округа - Югры в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами, определенной границами Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от источников образования ТКО, определенной границами города Пыть-Ях лот 1.

В документации об электронном аукционе определена начальная максимальная цена в сумме 51 436 351 руб. 39 коп. Согласно приложению № 2 к документации, представляющем собой обоснование начальной максимальной цены договора/цены единицы услуги, начальная (максимальная) цена договора включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг) и рассчитана в соответствии со статьей 90 (1) Основ ценообразования в области обращения с ТКО, утвержденными  Постановление Правительства РФ от 30.05.2016 № 484 (далее - Основы ценообразования).

В приложении № 4 к документации об электронном аукционе размещен проект договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, в пункте 4.1 которого установлен следующий порядок ценообразования - цена включает в себя все расходы оператора на сбор и транспортирование ТКО в пределах зоны своей деятельности. Цена договора не включает налог на добавленную стоимость, подлежащий оплате в случаях и в размере, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации. Окончательная стоимость услуг по договору определяется исходя из цены услуги за единицу и фактического объема (количества) принятых региональным оператором услуг без замечаний.

Согласно пунктам 4.2 и 4.3 проекта договора региональный оператор оплачивает оператору НДС в размере, определяемом в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации (в случае, если оператор в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является его плательщиком); оказание услуг НДС не облагается в случае применения оператором упрощённой системы налогообложения (гл. 26.2 НК РФ).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение о признании жалобы ООО «Д-Марк» на действия заказчика  необоснованной. В решении Управление указало, цена договора определяется без учета НДС в соответствии с требованиями Основ ценообразования; проект договора не противоречит требованиям антимонопольного законодательства о том, что участником закупки может быть как лицо, применяющее УСН, так и лицо, находящееся на  общей системе налогообложения и уплачивающее НДС.

Не согласившись с решением Управления, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным заявителю требуется доказать совокупность обстоятельств: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее - Закон об отходах) сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение 'ГКО на территории субъекта РФ обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

В силу требований части 3 статьи 24.8 Закона об отходах, в случаях, установленных пунктом 3 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию 'ГКО для регионального оператора, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1133 от 03.11.2016 (далее - Правила № 1133), региональный оператор формирует цены на услуги по транспортированию ТКО по результатам торгов, проводимым в порядке, определенном Правилами № 1133: а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов ТКО (по массе отходов), образующихся на территории субъекта РФ;

б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении,заключённом между органами исполнительной власти субъектов РФ и региональным оператором.

Так, согласно пункту 4 Правил № 1133 торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), с учётом особенностей, предусмотренных Правилами № 1133.

Поводом для обращения ООО «Д-Марк» с жалобой в антимонопольный орган явились следующие действия заказчика: размер начальной максимальной цены договора определен без учета НДС (приложение № 2 к аукционной документации «Обоснование начальной максимальной цены договора»); в приложении № 4 к аукционной документации («проект договора») установлено два значения цены договора: с НДС и без НДС в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки, определенного победителем и предусмотрена возможность увеличения цены договора заключенного с участником, находящимся на общей системе налогообложения, на размер НДС - 20% от цены, предложенной участником.

В силу положений подпункта «к» пункта 5, пункта 5 (1) Правил № 1133, определение и обоснование цены предмета аукциона в рассматриваемом случае осуществляется в соответствии с пунктом 90 (1) Основ ценообразования и производится с применением экономически и технологически обоснованных объемов потребления сырья, материалов, выполняемых работ.

Пунктом 90 (1) Основ ценообразования определено, что расходы на транспортирование ТКО, в том числе цена предмета аукциона, проводимого в соответствии с Правилами № 1133, определяются с учетом расстояния транспортирования твердых коммунальных отходов в соответствии с территориальной схемой, утвержденной в установленном порядке, и планируемого количества транспортируемых твердых коммунальных отходов как сумма планируемых на очередной период регулирования расходов, перечень которых, приведен в подпунктах «а» - «к» пункта 90(1), в том числе учитываются расходы, связанные с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей (в том числе с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств, оснащением и обеспечением функционирования аппаратуры спутниковой навигации ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS (подпункт «и» пункта 90 (1)).

Таким образом, пункт 90 (1) Основ ценообразования не содержит исключений в отношении косвенных налогов, включая НДС.

Ссылка АО «Югра-Экология» на письмо № 07-05/630 от 10.03.2022 Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области в качестве подтверждения правовой позиции по вопросу определения начальной максимальной цены является несостоятельной, так как названный орган государственной власти не уполномочен давать разъяснения относительно порядка применения положений федерального законодательства

Как  правомерно указывает заявитель, исходя из буквального смысла подпункта «и» пункта 90 (1) Основ ценообразования, контракт заключается по цене победителя закупки, которая учитывает расходы, связанные с оплатой налогов, сборов и других обязательных платежей, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

Из пояснений представителей антимонопольного органа и АО «Югра-Экология» следует, что определение начальной максимальной цены договора без учета НДС и в последующем компенсация таких расходов исполнителю по договору, являющему плательщиком НДС, установлено заказчиком в целях однообразия оценки участников, использующих разные системы налогообложения.

Вместе с тем, при установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену, включая налоговые платежи.

Согласно статье 34 Закона о контрактной системе, контракт (договор) заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении закупки, закупочной документацией, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При этом, победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену договора с учетом всех накладных расходов, включая налоги и сборы, которые он должен уплатить в соответствии с положениями налогового законодательства.

Довод АО «Югра-Экология» на неприменение в рассматриваемом случае положений статьи 34 Закона о контрактной системе судом отклоняется.

Как следует из пункта 5 Правил № 1133, при проведении аукциона на организатора аукциона не распространяются положения Закона о контрактной системе, регламентирующие: а) планирование закупок; б)         предоставление преимуществ при осуществлении закупок и установление ограничений участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя); в) создание контрактных служб; г) требования к членам комиссии по осуществлению закупок о прохождении членами комиссии профессиональной переподготовки или повышения квалификации в сфере закупок; д) последствия признания аукциона в электронной форме несостоявшимся, предусмотренные частью 8 статьи 52 Закона о контрактной системе; е) особенности исполнения контракта в части подготовки и размещения в единой информационной системе в сфере закупок документов, предусмотренных частями 13 и 14 статьи 94 Закона о контрактной системе; ж) изменение и расторжение контракта; з) осуществление мониторинга закупок и аудита в сфере закупок; и) контроль в сфере закупок; к) порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены предмета аукциона).

Указанный перечень случаев является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Следовательно, на организатора аукциона распространяются, в том числе и положения части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе об условиях заключения контракта (договора), заключаемого по результатам аукциона. Таким образом, контракт заключается по цене победителя закупки с учетом налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями НК РФ.

Как уже указывалось ранее, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности но уплате НДС. В силу пунктом 5 статьи 173 НK РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014  №  17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), в том числе возможность компенсации победителю закупки, являющемуся плательщиком НДС, суммы НДС сверх цены, определенной по результатам закупки,  не следует ни из положений Закона о контрактной системе, ни из Правил № 1133, не из Основ ценообразования.

Такое положение свидетельствует об установлении заказчиком различного порядка определения итоговой цены договора для участников закупки  в зависимости от применяемой системы налогообложения, что противоречит вышеуказанным нормам права и не может быть признано правомерной целью заказчика, обязанного в результате проведения электронного аукциона выявить наилучшее предложение по наименьшей цене.

Установление в аукционной документации (проекте договора) возможности применения заказчиком каких-либо компенсаций в отношении окончательной цены, предложенной победителем закупки (в зависимости от используемой им системы налогообложения), может привести к созданию неравных условий и соответственно ограничению конкуренции.

Судом также отклоняется довод АО «Югра-Экология» о том, что определение тарифа для плательщиков НДС и неплательщиков НДС приводит к разным тарифам для потребителя. Процесс тарифообразования и закупочная деятельность хозяйствующего субъекта, обязанного в силу закона определять поставщиков (исполнителей) товаров, работ, услуг по результатам публичных конкурентных процедур, рассматриваемом случае не обуславливают применение разных подходов к оценке ценовых предложений потенциальных исполнителей договора в зависимости от применяемой ими системы налогообложения, либо оплате победителю закупки стоимости услуг сверх цены, определенной в ходе закупки.

В силу того, что заказчик является налогоплательщиком, применяющим общую систему налогообложения, оценка ценовых предложений без включения в них сумм НДС для участников, применяющих общую систему налогообложения, позволяет уменьшить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет АО «Югра- Экология».

В соответствии с частью 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 Налогового кодекса РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Установленный частью 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ порядок предъявления суммы НДС определен с целью исполнения обязанности исчисления и уплаты НДС налогоплательщиком. Однако из содержания указанной нормы права не следует, что сумма НДС не включается в цену товара (работы, услуги), а уплачивается сверх цены, определенной но результатам публичной закупочной процедуры.

Законодательство, регулирующее порядок проведения торгов на право осуществления транспортировки ТКО, не содержат положений, устанавливающих порядок сравнения ценовых предложений без учета НДС и «компенсацию» НДС участнику, являющемуся налогоплательщиком НДС. Изменение общей цены договора (с учетом или без учета НДС), предусмотренное пунктами 4.2 и 4.3 проекта договора, поставлено в зависимость от применяемой участником закупки системы налогообложения, что не должно было быть признано правомерным при рассмотрении жалобы Общества Управлением.

Частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не опровергнуты доводы заявителя с помощью относимых и допустимых доказательств, в то время как заявителем доказано, что оспариваемое решение Управления не основано на нормах антимонопольного законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, обратившегося с мотивированной жалобой в Управление.

В связи с установленными по делу обстоятельствами, суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

При обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается копией платежного поучения. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплаченной государственной пошлине при подаче заявления подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

решил:

заявление удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 20.07.2022 № 086/07/3-948/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк»  судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере  3000 рублей.

            Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

            В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

            Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

            По ходатайству указанных лиц копии решения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

 

Судья                                                                                                  А. Н. Заболотин