ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А09-17328/2017

Резолютивная часть постановления объявлена   10.12.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме    11.12.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Брянск Строй Сервис» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (удостоверение адвоката, доверенность от 14.02.2019), в отсутствие ответчика – общества с ограниченной ответственностью «СК Строй-Комплект» (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СК Строй-Комплект» на решение Арбитражного суда Брянской области от 30.09.2019 по делу № А09-17328/2017 (судья Земченкова Г.В.),

                                          УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Брянск Строй Сервис» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СК Строй-Комплект» о возложении на ответчика обязанности устранить недостатки результата  работ, выполнив в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу работы, указанные в  справке от 07.05.2018                       № 363/СЭ: демонтаж тротуарной плитки; демонтаж песка; демонтаж строительной мембраны; демонтаж гидроизоляции; демонтаж цементно-песчаной стяжки; демонтаж армирующей сетки; демонтаж керамзитного гравия; демонтаж пленки полиэтиленовой; демонтаж утеплителя; устройство утеплителя; укладку гидроизоляции; устройство керамзитного гравия; укладку армирующей сетки; устройство цементно-песчаной стяжки; укладку гидроизоляции; укладку строительной мембраны; укладку песка; устройство тротуарной плитки (т. 1, л. д. 4).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном виде просил возложить на ответчика обязанность в течение 30 календарных дней с момента вступления решения суда в законную силу безвозмездно устранить недостатки работ по договору подряда от 28.09.2015  № 30/15 на объекте – кровля здания по адресу: 

<

...>, выполнив  работы по указанному в уточнениях перечню  (т. 3, л. д. 59).

Решением суда от 30.09.2019 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован ненадлежащим выполнением работ  по договору.

В апелляционной жалобе ООО «СК Строй-Комплект» просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что экспертное заключение, положенное судом в основание  принятого решения,  не является надлежащим доказательством по делу, поскольку содержит противоречия и ошибки. Утверждает,  что экспертом  неверно определен тип организации водоотвода с кровли; отсутствуют ссылки на строительные правила, вследствие чего  занижены показатели пропускной способности воронок; отсутствует необходимость обоснования полной замены кровли; не приведено доказательств причинно-следственной связи между  пятнами на панелях «Армстронг» и течью в  кровли, в связи с чем  не обоснован вывод о необходимости ее полной замены;  допущены грубые  ошибки при составлении сметы (расчет стоимости работ проведен  не по договорным расценкам, а по федеральным расценкам; в расчете использованы  самые дорогостоящие материалы). Считает недопустимыми показания свидетеля ФИО3 о  наличии протечек кровли в декабре 2015,  так как указанное лицо является работником магазина «Дикси»  с 2018 года. Утверждает, что в результат работ неоднократно  вторгались, разбирали  плитку, частично демонтировали кровлю. 

В отзыве истец просит решение оставить  без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.  Указывает, что  доводы жалобы  излагались ответчиком в  суде первой инстанции и получили  надлежащую оценку.  Ссылается на то, что  экспертом даны ответы  относительно  возникших у ответчика вопросов  по  экспертному заключению. Сообщает, что факт протекания кровли подтверждается  претензиями ООО «Дикси», являющимся арендатором  помещений. Информирует о том, что объем работ по устранению недостатков  не тождественен объему первоначальных работ по договору, поскольку вследствие некачественного выполнения работ были приведены в негодность  работоспособные элементы кровли. В связи с этим  считает, что  договорные расценки в отношении  работ по устранению недостатков не применимы. Указывает, что выводы судебной  экспертизы  подтверждены заключением специалиста ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс-Брянск». Информирует, что ответчику неоднократно предлагалось реализовать любые  технические решения  в целях устранения  протечек кровли, однако от устранения недостатков  он уклонился.  Сообщает, что, помимо показаний свидетеля,  факт протечки кровли  до 2018 года подтверждается  актами залива, камерами видеонаблюдения. В связи с этим считает необоснованным   предположение  ответчика о возможном повреждении  кровли при производстве экспертизы.         

В судебном заседании представитель  истца поддержал позицию,  изложенную в  отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик,  извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителя не направил. С учетом мнения  представителя истца судебное  заседание проводилось  в его  отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, между ООО «Брянск Строй Сервис» (заказчик) и ООО «СК Строй-Комплект» (подрядчик) заключен договор подряда от 28.09.2015 № 30/15 (т. 1, л. д. 57), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанности выполнить работы по устройству кровли здания кафе по адресу: п. Новые Дарковичи, 75. Общий объем и виды работ определяются сметой, которая является частью договора.

Общая стоимость работ, согласно пункту 1.3 договора, составляет  442 285 рублей 71 копейка.  

Согласно пунктам 4.1–4.2 договора подрядчик гарантирует заказчику качество работ, выполненных по договору, и обязуется в течение пяти лет с момента подписания акта приемки-сдачи или вступления в силу обстоятельств, указанных в пункте 2.6,  своими силами и за свой счет устранять все выявленные недоделки, возникшие по его вине. Гарантийные обязательства подрядчика вступают в силу только с момента подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2.

Во исполнение договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3  от 30.10.2015 на общую сумму                 402 708 рублей 51 копейка.

Таким образом, гарантийный срок на результат работ, исходя из  пункта 4.1 договора,   установлен до 30.10.2020.

В период гарантийного срока в результате работ выявлены дефекты в виде  протечки кровли, в результате чего  повреждено имущество арендатора – АО «Дикси Юг» (акт уничтожения товара, смета и сервисный акт, т. 1, л. д. 126–128).

Поскольку направленные в адрес ответчика требования об устранении недостатков оставлены без удовлетворения,  заказчик обратился в экспертную организацию – ООО Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» с целью определения характера выявленных недостатков и качества выполненных работ. 

По результатам исследования  представлено внесудебное экспертное заключение № 7/4806 (т. 1, л. д. 10), согласно которому качество выполненных работ по устройству кровли здания кафе по адресу: п. Новые Дарковичи 76 в соответствии с договором подряда от 28.09.2015 № 30/15 с  дополнительным соглашением от 13.10.2015 № 1  не соответствует требованиям строительных норм и правил; недостатки работ  являются скрытыми и не могли быть обнаружены в момент приемки работ.

В претензии (т. 1, л. д. 62) заказчик предложил ответчику  в срок до 29.04.2016 устранить  обнаруженные в гарантийный период недостатки и дефекты работ.

Отказ от добровольного удовлетворения указанного  требования  послужил основанием для обращения  ООО «Брянск Строй Сервис» в арбитражный суд с настоящим иском.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Право заказчика требовать от подрядчика устранения недостатков в течение гарантийного срока  предусмотрено пунктом  3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом,  в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло не по его вине (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 3024/11).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение наличия недостатков в гарантийный период времени  истец, сослался на документы, подтверждающие факт уничтожения имущества АО «Дикси Юг» (акт уничтожения товара, смета и сервисный акт, т. 1, л. д. 126–128); свидетельские показания заместителя заведующего магазином «Дикси» ФИО3, подтвердившей, что кровля здания по адресу: 

<

...> имеет неоднократные протечки в период дождя или непосредственно после него (т. 3, л. д. 105); внесудебное экспертное заключение № 7/4806 (т. 1, л. д. 10), в котором  содержатся  выводы о том, что выполненные работы не соответствует требованиям строительных норм и правил. 

В связи с наличием разногласий относительно  дефектов выполненных работ, причин их образования, а также соответствия качества выполненных работ по устройству кровли здания кафе строительным нормам  и правилам,  определением суда от 27.11.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту НП «Федерация судебных экспертов АНО «Центр строительных экспертиз» ФИО4. 

По результатам судебной экспертизы представлено экспертное заключение от 19.04.2019 № 018425/12/32002/492018/А09-17328/17, которым установлено несоответствие выполненных работ по ремонту крыши здания кафе по адресу: 

<

...>,  пунктам 5.1.20, 5.3.3, 5.3.6, 9.7 СП 17.13330.2017 «Кровли». В заключении указано, что выявленные недостатки работ по устройству кровли здания носят существенный характер и не позволяют использовать результат выполненных работ, а также само здание кафе по прямому назначению. Экспертом определены объемы и виды работ по устранению недостатков. Недостатки в виде многочисленных следов потеков на потолочном покрытии из панелей типа «Армстронг» (в торговом зале магазина) и в подсобных помещениях, свидетельствуют о неоднократности и периодичности их появления. Обнаруженные дефекты не состоят в причинно-следственной связи с эксплуатацией кровли, а являются причиной некачественно выполненных работ.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом представленных письменных пояснений эксперта (т. 3, л. д. 99–103),  суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Изложенные заявителем в апелляционной жалобе возражения по экспертному заключению были известны суду первой инстанции и эксперту и на них даны письменные  ответы (т .3, л. д. 99–103).

Позиция заявителя сводится к несогласию с выводами, сделанными квалифицированным специалистом в области строительства, и касается вопроса специальных познаний. Допустимыми доказательствами  выводы экспертизы ответчиком не опровергнуты.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленных ими исследования отсутствуют.

В связи с изложенным  судом  отклоняется несогласие заявителя с  применением  экспертом  при составлении сметы расчета стоимости работ по устранению недостатков   не по договорным расценкам, а по федеральным расценкам.

Кроме того, объем работ по устранению недостатков  не тождественен объему первоначальных работ по договору, поскольку вследствие некачественного выполнения работ были приведены в негодность  работоспособные элементы кровли. Таким образом,   договорные расценки в отношении  работ по устранению недостатков не применимы и по данному основанию.

Применительно к пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации,  в рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ, в связи с чем именно ответчик обязан был предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности за некачественно выполненные подрядные работы. Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств не представил.

После уведомления заказчика о необходимости устранения недостатков изложенное  в претензии (т. 1, л. д. 62), ответчик действий по их устранения не совершил, что не может быть признано судом добросовестным поведением.

В соответствии с  пунктом  1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

Принимая во внимание изложенное, следует, что  нормальным поведением подрядчика после получения претензий заказчика относительно качества работ, является  его реагирование на такую претензию и принятие необходимых мер к тому, чтобы установить   причины недостатков,  максимально обезопасить себя от  возможных убытков. Несовершение подрядчиком таких действий, отсутствие с его стороны какого-либо реагирования на претензии заказчика, является предпринимательским риском (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку право требовать устранения недостатков в период гарантийного срока предоставлено заказчику законом.

Довод заявителя о том, что экспертный  осмотр объекта проводился 15.12.2018, который являлся  выходным днем и в отсутствие представителя ответчика, подлежит отклонению, поскольку судом первой инстанции установлено, что ответчик был извещен о месте и времени проведения осмотра. При наличии уважительной причины он не был лишен права ходатайствовать о переносе даты проведения осмотра. Доказательства обращения с таким ходатайством к эксперту или к  суду  отсутствуют.

Довод ответчика об отсутствии в экспертном заключении ссылок на  строительные нормы и правила не соответствует его содержанию, а также представленным  экспертом письменным пояснениям.

Ссылка ответчика на недопустимость  свидетельских показаний  ФИО3 о  наличии протечек кровли в декабре 2015,  с указанием на то,  что названное  лицо является работником магазина «Дикси»  с 2018 года, не влияет на принятое решение,  поскольку, помимо показаний свидетеля,  факт протечки кровли  до 2018 года подтверждается  актами залива, а некачественность выполненных работ – заключением экспертизы. 

Иные доводы  апелляционной жалобы  выражают  несогласие заявителя с оценкой судом фактических обстоятельств дела.

Рассмотрев дело повторно,  апелляционная инстанция оснований для переоценки указанных обстоятельств не нашла.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 30.09.2019 по делу № А09-17328/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Е.В. Рыжова         

                          М.М. Дайнеко