/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А10-5283/2017

23 июля 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  23 июля 2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Кемеровской области осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Логиновой А.Е., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Трифоновой Е.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Кемеровской области представителей: общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» Прохоровой Ю.Г. (доверенность от 29.06.2016), акционерного общества «Холдинговая компания «Сибирский цемент» Балашовой Д.А. (доверенность от 20.10.2016), общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский цементный завод» Балашовой Д.А. (доверенность от 20.10.2016),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Анисимова А.Ю., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Очировой Р.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» Запыкиной М.Г. (доверенность от 03.04.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года по делу № А10-5283/2017, постановление  Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции – Логинова Н.А., суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Никифорюк Е.О.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» (ОГРН 1080309000155, ИНН 0309014760, г. Пгт. Каменск, Кабанский район Республики Бурятия; далее – ООО «Тимлюйский завод», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) от 06.06.2017 по делу № 05-11/12-2016 в части выводов относительно пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество (АО) «Холдинговая компания «Сибирский цемент» (ОГРН 1044205040175, ИНН 4205070630,  г. Кемерово), общество с ограниченной ответственностью (ООО) «ЗапСибЦемент» (ОГРН 1065402052352, ИНН 5402464192, г. Кемерово), общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Тимлюйский цементный завод» (ОГРН 1050300751478, ИНН 0309011992, пос. Каменск, Кабанский район Республики Бурятия).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 года, заявленные требования удовлетворены. На Бурятское УФАС России возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО «Тимлюйский завод».

ООО «ЗапСибЦемент» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пункта 5 части 1 статьи 10, статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), неприменения судами статей 432, 435, 438, 445, 507 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения статей 21, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, необоснованны выводы судов о том, что договор поставки от 30.10.2012 № 318См-А-12 имеет признаки рамочного договора, что направленные в адрес ООО «ЗапСибЦемент» заявки на поставку клинкера с указанием его количества являются офертой, на основании которой составляются и подписываются спецификации, как отдельные договора поставки, поскольку сделаны без учета положений пункта 1 статьи 432, пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации и без надлежащей оценки положений договора поставки и заявок общества; письма ООО «Тимлюйский завод» содержали условия только об объеме отгружаемого товара и не содержали существенные условия, предусмотренные формой заявки, указанной в приложении № 1 к договору, следовательно, не являются офертами, а ответные письма ООО «ЗапСибЦемент» не являются отказом в заключении договора; суды не установили, истек или нет установленный тридцатидневный срок для совершения акцепта (статьи 445, 507 Гражданского кодекса Российской Федерации); в нарушение условий договора поставки в направленных обществом в адрес ООО «ЗапСибЦемент» письмах не был указан способ доставки, способ отгрузки, условия фасовки, в связи с чем невозможно определить цену (с учетом стоимости доставки), сроки и порядок направления акцепта, выставить счет на оплату; тем не менее, стороны провели переговоры, и отгрузки клинкера были произведены в полном объеме в сентябре, октябре, ноябре 2016 года согласно спецификациям; отмена решения Бурятского УФАС России не может привести к восстановлению нарушенных прав и законных интересов заявителя, у ООО «ТимлюйЦемент» отсутствует сертификат на клинкер портландцементный; суд первой инстанции неправомерно отклонил заявление ООО «ЗапСибЦемент» об отводе судьи.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Тимлюйский завод» считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области и Арбитражного суда Республики Бурятия.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru). Бурятское УФАС России своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ООО «ЗапСибЦемент» и ООО «Тимлюйский завод» в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ООО «Тимлюйский цементный завод» и АО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» поддержала доводы кассационной жалобы, указала на незаконность судебных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Бурятское УФАС России поступили заявления ООО «Тимлюйский завод» от 11.07.2016 № 4236, от 14.07.2016               № 4352 на нарушения ООО «ЗапСибЦемент» Закона о защите конкуренции, выразившиеся в необоснованном повышении цены на клинкер портландцементный.

Приказом Бурятского УФАС России от 12.10.2016 № 115 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 05-11/12-2016.

14.11.2016 Комиссия приобщила к материалам названного дела заявление ООО «Тимлюйский завод» от 07.11.2016 № 6332 на действия ООО «ЗабСибЦемент», связанные с изменением условий оплаты и отказом в поставке товара, которые заявителем рассматриваются как нарушение подпунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что основным потребителем ООО «Тимлюйский цементный завод» является ООО «ЗапСибЦемент» согласно заключенному договору комиссии от 01.06.2007 № 5.

В соответствии с договором от 06.03.2017 ООО «ЗапСибЦемент» передало полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации ОАО «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» с целью увеличения объемов реализации товаров (работ, услуг).

Согласно представленному перечню лиц, входящих в одну группу, по состоянию на 01.07.2015 и на 02.08.2016 ОАО «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» владеет 100 процентов доли в уставном капитале ООО «Тимлюйский цементный завод» и ООО «ЗапСибЦемент».

В этой связи антимонопольный пришел к выводу о том, что АО «Холдинговая компания «Сибирский цемент», ООО «ЗапСибЦемент», ООО «Тимлюйский цементный завод» составляют одну группу лиц в соответствии с пунктами 1-3 статьи 9 Закона о защите конкуренции;  в период с 01.01.2015 по 30.06.2016 эта группа лиц занимала на товарном рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного доминирующее положение с долей более 50 процентов в географических границах Республики Бурятия.

Между ООО «ЗапСибЦемент» (поставщик) и ООО «Тимлюйский завод» (покупатель) 30.10.2012 заключен договор поставки № 318См-А-12, по условиям которого ООО «ЗапСибЦемент» обязалось передать в собственность обществу товар (различные марки цемента и цементной продукции), а последний оплатить и принять его, согласно заявкам, спецификациям и условиям настоящего договора. Спецификации составляются на основании письменных заявок общества, поданных в порядке, предусмотренном договором. Заявки не являются неотъемлемой частью договора. Номенклатура, количество, цена, условия об оплате и сроки поставки (выборки) товара отражаются в спецификации, оформляемой на каждую партию товара.

Согласно пункту 2.2.1 договора покупатель до 10 (десятого) числа месяца, предшествующего периоду поставки, предоставляет заявку на поставку товара в следующем периоде поставки по форме, указанной в Приложении № 1 к настоящему договору. Под периодом понимается календарный месяц. Поставщик вправе принять заявку покупателя, поданную после 10 (десятого) числа месяца, предшествующего периоду поставки (внеплановая заявка). В этом случае покупатель обязан уплатить поставщику дополнительный сбор за каждый отгруженный вагон в размере согласно тарифным ставкам поставщика, действующим на момент оплаты счета покупателем. Покупатель обязан уплатить дополнительный сбор в течение срока, указанного в счете поставщика, в противном случае, поставщик вправе выставить счет на доплату дополнительного сбора при изменении тарифных ставок (пункт 2.2.2 Договора).

Согласно спецификациям, в которых отражаются все существенные условия сделки, предусматривается порядок поставки партиями не менее 150 тонн в день, условия оплаты – 100 процентов предоплата, не позднее, чем за 2 (два) банковских дня до дня отгрузки очередной партии товара. В рамках заключенного договора с октября 2012 года по август 2016 года контрагенты действовали в соответствии с данными условиями.

Покупатель в соответствии с согласованными сторонами условиями о 100процентной предоплате очередной партии производил предварительную оплату подлежащего отгрузке товара, после чего путем самовывоза забирал оплаченный товар. 

В сентябре 2016 года ООО «ЗапСибЦемент» изменило условия поставки клинкера портландцементного по договору. Так, по заявке покупателя от 24.08.2016 о планировании отгрузки клинкера портландцементного в сентябре 2016 года в количестве 3 000 т согласно Спецификации № 28 от 30.08.2016 поставщик выставил требование о 100процентной предоплате в течение 3 (трех) банковских дней с даты выставления счета на оплату товара в объеме будущей месячной поставки. ООО «Тимлюйский завод» вынуждено было скорректировать количество клинкера в спецификации № 28 от 30.08.2016 на 1 300 тонн.

15.09.2016 в адрес поставщика направлена заявка о рассмотрении возможности дополнительной отгрузки в сентябре 2016 года клинкера портландцементного в количестве 700 т, однако обществу было отказано в связи с тем, что дополнительный объем товара не был запланирован на сентябрь 2016 года. Аналогичная ситуация повторилась и в октябре 2016 года. 

Антимонопольный орган посчитал, что заявка не является надлежащим способом согласования существенных условий Договора, поскольку не является его неотъемлемой частью; факт  навязывания условий договора и отказа в поставке по внеплановой заявке на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО «ЗапСибЦемент» не установлен; вопрос о том, является ли исполнение договора поставки, заключенного по обоюдному согласию сторон, надлежащим или ненадлежащим, определен антимонопольным органом как гражданско-правовой спор, относящийся к сфере гражданско-правового регулирования.

Решением Бурятского УФАС России от 06.06.2017 по делу № 05-11/12-2016 прекращено рассмотрение данного дела, возбужденного в отношении группы лиц АО «Холдинговая компания «Сибирский цемент», ООО «Тимлюйский цементный завод» и ООО «ЗапСибЦемент» в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях.

ООО «Тимлюйский завод», полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ввиду его недостаточной обоснованности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как установлено антимонопольным органом, группа лиц: АО «Холдинговая компания «Сибирский цемент», ООО «ЗапСибЦемент», ООО «Тимлюйский цементный завод» занимала доминирующее положение на товарном рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного доминирующее положение с долей более 50 процентов в географических границах Республике Бурятия в период с 01.01.2015 по 30.06.2016.

Согласно статье 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В силу пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Проанализировав условия договора поставки от 30.10.2012 № 318См-А-12, из которого следует, что он не содержит условия о конкретном наименовании и количестве поставляемого товар, но в то же время предусматривает неоднократную поставку товаров, количество и наименование которых должно определяться заказами и спецификациями, суды признали, что указанный договор имеет признаки рамочного в соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды установили, что направленные обществом в адрес ООО «ЗапСибЦемент» заявки от 15.09.2016, от 10.10.2016 на поставку клинкера портландцементного с указанием его количества, в силу статьи 435 Гражданского кодекса являются офертой, на основании которой составляются и подписываются спецификации, являющиеся отдельными договорами поставки, заключаемыми на основании рамочного договора.

При этом суды мотивированно отклонили довод ООО «ЗапСибЦемент», заявленный и в кассационной жалобе, о том, что письма общества от 15.09.2016 и 10.10.2016 заявками не являются ввиду их несоответствия форме, определенной договором поставки от 30.10.2012 № 318См-А-12. Суды учли ранее сложившиеся отношения в рамках указанного договора поставки, свидетельствующие о том, что продавцом принимались аналогичные по форме изложения письма и расценивались как заявки, поданные в целях составления спецификаций. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Кроме того, в ответах ООО «ЗапСибЦемент» не указывало на несоответствие этих заявок форме, установленной в договоре поставки.

Необоснованное уклонение или отказ от акцепта оферты (заявок) (уклонение или отказ от заключения договора) может указывать на нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учётом установленного, суды мотивированно посчитали, что Бурятское УФАС России неправомерно прекратило рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЗапСибЦемент» ввиду недостаточной обоснованности своего решения, без учета всех представленных заявителем доказательств и без надлежащей оценки положений договора поставки от 30.10.2012 №318См-А-12 и заявок общества.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил его заявление об отводе судьи, мотивированное тем, что до вынесения решения судья Логинова Н.А. уже дала оценку по существу рассматриваемого спора, а именно о наличии признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, рассмотрен и подлежит отклонению, как не основанный на положениях пункта 7 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и фактических обстоятельствах данного дела. Определением председателя третьего судебного состава от 24.01.2018 года заявление ООО «ЗапСибЦемент» об отводе судьи обоснованно отклонено ввиду неподтверждения наличия оснований полагать, что судья Логинова Н.А. в судебном заседании до принятия решения дала оценку по существу рассматриваемого спора. Наличие личной заинтересованности судьи в исходе дела не усмотрено.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону и обоснованность оспариваемого решения, а заявитель представил доказательства нарушения названным решением  его прав и законных интересов, суды, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно  удовлетворили заявленные требования.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года по делу № А10-5283/2017, постановление  Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

 

Л.А. Кадникова

 

А.Н. Левошко