АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-45326/23

16 мая 2024 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   02 мая 2024 г.

Полный текст решения изготовлен            16 мая 2024 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:

судьи Штыренко М. Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Намалян А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Распределительная генерация - Шахты» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: Администрация города Шахты, Министерство жилищно-коммунального хозяйства по Ростовской области

о признании незаконным решения № СБ/20228/23 от 05.12.2023 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения,

при участии: от заявителя – представитель ФИО1 по доверенности от 05.01.2024; 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Распределительная генерация - Шахты» (далее – ООО «РГШ») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области:

- о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 05.12.2023 № СБ/20228/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения незаконным;

- об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Распределенная генерация – Шахты», обязав согласовать изменений условий концессионного соглашения от 18.10.2021.

Определением суда от 12.12.2023 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, были привлечены Администрация г. Шахты и Министерство жилищно-коммунального хозяйства по Ростовской области.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором в удовлетворении заявленных требований просило отказать.

Представитель заявителя просил удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв.

Администрация г. Шахты представителя в судебное заседание не направила, представила отзыв, в котором просила удовлетворить требования заявителя, также пояснила, что Администрация г. Шахты не несет каких-либо расходов на строительство и реконструкцию объектов концессионного соглашения, строительство новых объектов и реконструкция старых объектов осуществляются исключительно за счет концессионера. Исполнение концессионного соглашения на условиях 2021 года не представляется возможным по объективным причинам, независящим от его сторон.

Министерство жилищно-коммунального хозяйства по Ростовской области представителя в судебное заседание не направил, представило отзыв, в котором не возражало против удовлетворения требований заявителя.

Дело рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 18.10.2021 между ООО «Распределенная генерация – Шахты», с одной стороны, и Муниципальным образованием «Город Шахты», с другой стороны, при участии в качестве самостоятельной стороны – Ростовской области было заключено концессионное соглашение в отношении объектов системы теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «город Шахты».

В соответствии с концессионными соглашением концессионер ООО «Распределенная генерация – Шахты» приняло обязательства осуществить мероприятия  по созданию и (или) реконструкции Объекта соглашения, право собственности на который принадлежит (применительно к имуществу, подлежащему реконструкции) или будет принадлежать (применительно к имуществу, подлежащему созданию) Концеденту, в соответствии с Приложением № 6 и Приложением № 16 к концессионному соглашению, а также осуществлять с использованием (эксплуатацией) Объекта соглашения деятельность по производству, передаче и распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах муниципального образования «город Шахты».

В соответствии с п. 1.2. концессионного соглашения для осуществления деятельности по теплоснабжению и горячему водоснабжению, в том числе производству и передаче тепловой энергии потребителям города Шахты Ростовской области, концедент муниципальное образование город Шахты предоставляет концессионеру ООО «Распределенная генерация – Шахты» на срок, установленный в концессионном соглашении права владения и пользования Объектом концессионного соглашения; права владения и пользования имуществом, которое образует единое целое с объектом соглашения и (или) предназначено для использования по общему назначению с объектом соглашения, в целях осуществления концессионером ООО «Распределенная генерация – Шахты» своей деятельности.

Согласно п. 2.1. концессионного соглашения его Объектом является муниципальное имущество, представляющее собой объекты теплоснабжения г.Шахты, предназначенное для осуществления деятельности по теплоснабжению и горячему водоснабжению потребителей города Шахты, подлежащее реконструкции, а также замена морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым энергоэффективным.

01.12.2021 по акту приема передачи (Приложение № 5 к концессионному соглашению) заявитель ООО «РГШ» получило от Муниципального образования «г. Шахты» объекты концессионного соглашения в следующем составе:

1.    Здание котельной, площадью 1422,7 кв.м., назначение производственное, КН 61:59:0050301:9209, адрес: Россия, 

<

...> Победы, дом №23.

2.    Котельная, площадью 190,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040416:128, адрес: 

<

...> ВЛКСМ, д. 15а;

3.    Здание котельной, площадью 190,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030303:151, адрес: 

<

...> Д-1е;

4.    Котельная, площадью 134,2 кв.м., назначение: производственное. КН 61:59:0020326:675, адрес: 

<

...>.

5.    Котельная, площадью 100,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040202:1732, адрес: Россия, Ростовская область, г. Шахты, пер. Гавриловский, дом №9-а;

6.    Здание котельной, площадью 357,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020618:462, адрес: 

<

...>;

7.    Котельная, площадью 148,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0000000:12503, адрес: 

<

...>;

8.    Котельная, площадью 148,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010430:239, адрес: 

<

...>;

9.    Котельная, площадью 76,8 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0000000:20499, адрес: Россия, 

<

...>;

10.         Котельная, площадью 379,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040429:1196, адрес: Россия, 

<

...>;

11.         Котельная, площадью 226,2 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010101:3299, адрес: 

<

...>;

12.         Котельная, площадью 209,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:00110309:393, адрес: 

<

...>;

13.         Котельная, площадью 198,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010101:3945, адрес: Ростовская область, г. Шахты, пер. Нагорный, д. За;

14.         Котельная, площадью 331,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030324:406, адрес: 

<

...>;

15.         Котельная, площадью 523,9 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020108:364, адрес: Россия, 

<

...>;

16.         Котельная, площадью 2053,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030212:236, адрес: Россия, 

<

...>;

17.         Котельная, площадью 99,2 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040330:488, адрес: Россия, 

<

...>;

18.         Котельная, площадью 39,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0000000:134 25, адрес: 

<

...>;

19.         Котельная, площадью 3203,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010103:77, адрес: Россия, 

<

...>;

20.         Котельная, площадью 139,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020201:509, адрес: Россия, 

<

...>;

21.         Котельная, площадью 1504,2 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0050101:5717, адрес: 

<

...>- в;

22.         Котельная, площадью 119,9 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020311:264, адрес: 

<

...>;

23.         Тепловой комплекс, площадью 160,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010414:267, адрес: Россия, 

<

...> за Индустриализацию, дом № 50; 

24.         Тепловой комплекс, площадью 160,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040416:182, адрес: Россия, 

<

...>; 

25.         Тепловой комплекс, площадью 102,2 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010428:445, адрес: Россия, 

<

...>;

26.         Тепловой комплекс, площадью 120,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0000000:215, адрес: 

<

...>;

27.         Тепловой комплекс, площадью 190,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010422:241, адрес: 

<

...> Д. 4;

28.         Тепловой комплекс, площадью 187,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020513:1097, адрес: Россия, 

<

...>;

29.         Тепловой комплекс, площадью 153,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040208:424, адрес: 

<

...>;

30.         Тепловой комплекс, площадью 280,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0050201:12465, адрес: 

<

...>;

31.         Тепловой комплекс, площадью 874,9 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030320:1178, адрес: Россия, 

<

...>;

32.         Котельная, площадью 130,9 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0020301:648, адрес: 

<

...>;

33.         Тепловая блочно-модульная котельная, площадью 20,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0050101:5599, адрес: 

<

...>;

34.         Тепловые сети теплового комплекса, 5758 п.м., КН 61:59:0000000:21657, адрес: 

<

...>;

35.         Тепловые сети котельной, 409 п.м., КН 61:59:0000000:21575, адрес: 

<

...>;

36.         Тепловые сети котельной, 102 п.м., КН 61:59:0020326:1292, адрес: 

<

...>;

37.         Тепловые сети котельной, 1187 п.м., КН 61:59:0040202:1785, адрес: 

<

...>;

38.         Тепловые сети котельной, 2008 п.м., КН 61:59:0000000:21591, адрес: 

<

...>;

39.         Тепловые сети котельной, 266 п.м., КН 61:59:0020308:435, адрес: 

<

...>;

40.         Тепловые сети котельной, 2095 п.м., КН 61:59:0000000:21660, адрес: 

<

...>;

41.         Тепловые сети котельной, 455 п.м., КН 61:59:0000000:21676, адрес: 

<

...> Д. 85;

42.         Тепловые сети котельной, 484 п.м., КН 61:59:0000000:21664, адрес: 

<

...>;

43.         Тепловые сети котельной, 145 п.м., КН 61:59:0020420:21664, адрес: 

<

...> Д. 5-а;

44.         Тепловые сети котельной, 1019 п.м., КН 61:59:0000000:21678, адрес: 

<

...>;

45.         Тепловые сети котельной, 4258 п.м., КН 61:59:0000000:21661, адрес: 

<

...> Д. 5;

46.     Тепловые сети котельной, 1921 п.м., КН 61:59:0000000:21691, адрес: 

<

...>;

47.     Тепловые сети котельной, 391 п.м., КН 61:59:0050201:13218, адрес: 

<

...>;

48.     Тепловые сети котельной, 86 п.м., КН 61:59:0020513:1180, адрес: 

<

...>;

49.     Тепловые сети котельной, 285 п.м., КН 61:59:0010309:557, адрес: 

<

...>;

50.     Тепловые сети котельной, 856 п.м., КН 61:59:0050201:13221, адрес: 

<

...>;

51.     Тепловые сети котельной, 1696 п.м., КН 61:59:0000000:877, адрес: 

<

...>;

52.     Тепловые сети котельной, 1594 п.м., КН 61:59:0000000:21677, адрес: 

<

...>;

53.     Тепловые сети котельной, 558 п.м., КН 61:59:0040208:1143, адрес: 

<

...>;

54.     Тепловые сети котельной, 2181 п.м., КН 61:59:0000000:21666, адрес: Ростовская область, г. Шахты, пос. швейная фабрика Глория Джинс;

55.     Тепловые сети котельной, 3838 п.м., КН 61:59:0050201:13251, адрес: 

<

...>;

56.     Тепловые сети котельной, 957 п.м., КН 61:59:0000000:21593, адрес: 

<

...>;

57.     Тепловые сети котельной, 1374 п.м., КН 61:59:0000000:21659, адрес: 

<

...>;

58.     Тепловые сети котельной, 3960 п.м., КН 61:59:0000000:21774, адрес: 

<

...>;

59.     Тепловые сети котельной, 293 п.м., КН 61:59:0020333:165, адрес: 

<

...> - б;

60.    Тепловые сети котельной, 2104 п.м., КН 61:59:0000000:21662, адрес: 

<

...>;

61.    Тепловые сети котельной, 2247 п.м., КН 61:59:0000000:21658, адрес: 

<

...>;

62.    Тепловые сети котельной, 1906 п.м., КН 61:59:0000000:21592, адрес: 

<

...>;

63.    Тепловые сети котельной, 284 п.м., КН 61:59:0050101:6676, адрес: 

<

...>;

64.    Тепловые сети котельной, 43 п.м., КН 61:59:0050101:6677, адрес: 

<

...>;

65.    Тепловые сети котельной, 657 п.м., КН 61:59:0000000:21583, адрес 

<

...> за Индустриализацию, д. 50.

В соответствии с приложением № 6 к концессионному соглашению в период 01.01.2022 по 31.01.2022 были выведены из эксплуатации следующие объекты теплоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности города Шахты:

1.      Котельная, площадью 148,4 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010430:239, адрес: 

<

...>;

2.      Тепловой комплекс, площадью 102,2 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010428:445, адрес: Россия, 

<

...>;

3.      Тепловой комплекс, площадью 160,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010414:267, адрес: Россия, 

<

...> за Индустриализацию, дом № 50;

4.      Тепловой комплекс, площадью 190,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010422:241, адрес: 

<

...> Д. 4;

5.      Котельная, площадью 39,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0000000:134 25, адрес: 

<

...>;

6.      Здание котельной, площадью 190,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030303:151, адрес: 

<

...> Д-1е;

7.      Котельная, площадью 209,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:00110309:393, адрес: 

<

...>;

8.      Котельная, площадью 2053,7 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0030212:236, адрес: Россия, 

<

...>;

9.      Котельная, площадью 3203,3 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0010103:77, адрес: Россия, 

<

...>;

10.  Здание котельной, площадью 1422,7 кв.м., назначение производственное, КН 61:59:0050301:9209, адрес: Россия, 

<

...> Победы, дом №23.

11.  Тепловой комплекс, площадью 160,6 кв.м., назначение производственное. КН 61:59:0040416:182, адрес: Россия, 

<

...>.

В 2022 году заявитель приступил к строительству новых объектов концессионного соглашения в соответствии с указанным приложением № 6, что подтверждается проектной документацией, негосударственными экспертизами проектной документации, положительными заключениями о сметной стоимости строительства, договорами на выполнение проектных работ, договорами на выполнение подрядных работ, разрешениями на строительство и т.д.

Отношения, связанные с заключением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2015 «О концессионных соглашениях».

Согласно подп. 3.8. ст. 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» в случае, если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, изменение условий концессионного соглашения, определенных на основании конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, и изменение существенных условий концессионного соглашения, указанных в ч. 1 ст. 10 ФЗ «О концессионных соглашениях», осуществляются по согласованию с антимонопольным органом, за исключением случаев, если такие изменения не приведут к изменению условий финансового участия концедента в части используемых в концессионном соглашении форм финансового участия концедента и (или) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента и (или) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.

Основания и порядок изменения существенных условий концессионного соглашения определены Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения».

В связи с существенным изменением в 2022-2023г. обстоятельств, независящих от воли сторон, возникла необходимость внесения изменений в указанное концессионное соглашение. 

21.09.2023 Администрация города Шахты обратилась в Управление ФАС по Ростовской области с заявлением о согласовании с антимонопольным органом внесения изменений в указанное концессионное соглашение от 18.10.2021.

В своем заявлении и обосновании внесении изменений Администрация г. Шахты, в целях сохранения устойчивой финансовой модели реализации концессионного соглашения от 18.10.2021 в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности муниципального образования «Город Шахты», просила согласовать условия концессионного соглашения от 18.10.2021, которые были приведены в соответствие с Приказами Минстроя России. Кроме того, Администрация г. Шахты просила согласовать внесение изменений в адреса объектов в связи с присвоением адресов земельным участкам, на которых планируется строительство котельных. Администрация г. Шахты просила согласовать соответствующие изменения в п. 4.14 концессионного соглашения (о предельных размерах финансирования), и новую редакцию Приложения №6 «Перечень и сроки создаваемых и реконструируемых объектов теплоснабжения, входящих в Объект Соглашения», Приложения№7 «Технические показатели объектов, входящих в Объект Соглашения», Приложения № 11 «Информация о долгосрочных параметрах регулирования при формировании тарифов на тепловую энергию при производстве и распределении в системе теплоснабжения», Приложения № 12 «Объем инвестиций для строительства и реконструкции объектов концессионного соглашения».

Администрация просила исключить из Приложений №№ 6, 7, 12 концессионного соглашения следующие объекты: строительство подземного газопровода к котельной по адресу: ул. ФИО2, д. 46Б; строительство котельной тепловой мощностью 0,2 МВт по адресу: ул. Планировочная, д. 30А.

25.09.2023 УФАС по Ростовской области запросило дополнительные пояснения у Администрации города Шахты.

Администрация г. Шахты направила дополнительные пояснения и документы 27.09.2023 за исх. № 61.04/4033.

09.10.2023 УФАС по Ростовской области направило в ФАС России заявление Администрации г. Шахты для рассмотрения.

ФАС России вернуло в УФАС по Ростовской области заявление Администрации города Шахты для рассмотрения по существу.

Решением от 05.12.2023 № СБ/20228/23 Администрации города Шахты было отказано в согласовании изменения условий концессионного соглашения.

ООО «РГШ», будучи стороной концессионного соглашения – концессионером, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Ростовской области от 05.12.2023 № СБ/20228/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения, указав следующие основания.

В соответствии с п. 2 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368, антимонопольный орган согласовывает изменение условий концессионного соглашения при наличии следующих оснований:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;

в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц;

г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);

д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением;

е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона «О концессионных соглашениях» в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях" в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения;

и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Федерального закона «О концессионных соглашениях», при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Федерального закона "О концессионных соглашениях";

к) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении;

л) создание в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Федерального закона «О концессионных соглашениях», технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, являющимися объектом концессионного соглашения.

Заявитель ООО «РГШ» указывает, что после заключения концессионного соглашения 18.10.2021 в 2022 году были приняты следующие нормативные акты, которые существенным образом повлияли на возможность его исполнения: 

 - Приказ Минстроя России № 205/пр от 28.03.2022 «Об утверждении укрупненных нормативов цены строительства «Укрупнённые нормативы цены строительства.  НЦС 81-02-13-2022. Наружные тепловые сети, НЦС 81-02-19-2022. Здания и сооружения городской инфраструктуры», 

 - подп. «з» п.3 Постановления Правительства Российской Федерации № 912 от 20.05.2022 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в целях установления особенностей правового регулирования отношений в сферах электроэнергетики, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения»,

которые установили, что в 2022-2023 годах не применяются требования о не превышении стоимости мероприятий, определенных на основании укрупненных сметных нормативов; 

- Приказ Минстроя России № 217/пр от 29.03.2022 «НЦС 81-02-19-2022. Укрупненные нормативы цены строительства. Сборник № 19. Здания и сооружения городской инфраструктуры», в 2023 году утверждена новая «Схема теплоснабжения города Шахты». 

Данными нормативными актами существенно увеличены нормативы цены строительства, что не позволяет обеспечить соблюдение предельных размеров финансирования, установленных в п. 4.12 концессионного соглашения,  соблюдение условий Приложения № 11 к концессионному соглашению, которым установлены долгосрочные параметры регулирования при формировании тарифов на тепловую энергию при производстве и распределении в системе теплоснабжения, соблюдение условий Приложения № 12, которым установлены объем инвестиций для строительства и реконструкции объектов концессионного соглашения.

В спорном решении и в отзыве на заявление заинтересованное лицо указало, что положения перечисленных актов не содержат положений, в результате которых стороны оказываются неспособными исполнить принятые на себя обязательства. Стороны, вступая в договорные отношения, должны были прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем не могли исключать вероятности роста цен в период исполнения сделки. Предельный размер расходов концессионера определен ООО «РГШ» самостоятельно. Антимонопольный орган считает, что представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в п. 2 Правил, поэтому на основании п. 14 Правил в согласовании изменений условий концессионного соглашения было отказано.

Рассмотрев возникший1 между сторонами спор, суд пришел к следующему выводу.

Из заявления и материалов дела следует, что на мероприятия, предусмотренные Приложением № 6 к концессионному соглашению, была разработана проектно-сметная документация и получены Заключения негосударственной экспертизы о достоверности сметной стоимости котельных, составлены укрупненные сметные расчеты. Стоимость вновь создаваемых котельных и реконструируемых котельных в период 2022-2027 г.г. значительно увеличилась, поскольку существенно изменились НЦС 2022 года в сторону увеличения по сравнению с изначально планируемым объемом инвестиций (по состоянию на 12.04.2021) для строительства и реконструкций объектов концессионного соглашения, рассчитанных в соответствии с НЦС 2021 г. и увеличением уровня индекса инфляции (Приложение № 12 к концессионному соглашению). 

Изменение нормативных цен в строительстве не позволяет соблюсти предельный размер расходов на создание и реконструкцию Объекта Соглашения.

С учетом изменившихся условий предельный размер финансирования с применением НЦС 2022 года составляет 1 485 933 000,54 (один миллиард четыреста восемьдесят пять миллионов девятьсот тридцать три тысячи) руб. 54 коп., в том числе НДС 20% 247 655,59 руб., что требует внесения изменений в п. 4.14 концессионного соглашения путем изложения его в следующей редакции: «4.14. Предельный размер расходов на создание и реконструкцию Объекта Соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия настоящего соглашения Концессионером составляет 1 485 933 000,54 (один миллиард четыреста восемьдесят пять миллионов девятьсот тридцать три тысячи) руб. 54 коп., в том числе НДС 20% 247 655 500 руб.», а также внесения соответствующих изменений в Приложение № 11 «Информация о долгосрочных параметрах регулирования при формировании тарифов на тепловую энергию при производстве и распределении в системе теплоснабжения», Приложение № 12 «Объем инвестиций для строительства и реконструкции объектов концессионного соглашения» в новой редакции».

Судом установлено, что заявляемые изменения не приведут к изменению условий финансового участия концедента в части используемых в концессионном соглашении форм финансового участия концедента и (или) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента и (или) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.

Также следует отметить, что Постановлением Правительства РФ от 09.08.2021 № 1315 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» предусматривается изменение цены государственных контрактов, заключенных до 31.12.2022 на срок более одного года, в связи с существенным увеличением цен в строительстве в 2021 и 2022 году. Аналогичные изменения были внесены в ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Администрация представила в УФАС по Ростовской области документы, подтверждающие возникновение оснований для внесения изменений в концессионное соглашение, в том числе положительные заключения экспертиз на проектную документацию на объект концессионного соглашения о достоверности определения сметной стоимости строительства, укрупненные сметные расчеты на мероприятия будущих периодов. При сопоставлении стоимости мероприятий, указанной в приложениях к концессионному соглашению, и стоимости строительства согласно положительным заключениям экспертиз о достоверности определения сметной стоимости строительства, а также укрупненных сметных расчетов становится очевидным невозможность исполнения условий концессионного соглашения без изменения его условий.

В соответствии с подп. «з» п. 5 Правил утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения», в антимонопольный орган было представлено предварительное соглашение Региональной службы по тарифам Ростовской области от 08.11.2022 № 40.1/2842, в котором указано, что представленные ООО «Распределенная генерация-Шахты» документы подтверждают возникновение оснований для предварительного согласия на изменение долгосрочных параметров регулирования. Заявителем представлены пояснения по укрупненным сметным расчетам на мероприятия 2024-2027гг. со ссылками на Приказ Минстроя России № 205/пр от 28.03.2022 «Об утверждении укрупненных нормативов цены строительства «Укрупнённые нормативы цены строительства.  НЦС 81-02-13-2022. Наружные тепловые сети, НЦС 81-02-19-2022. Здания и сооружения городской инфраструктуры», Приказ Минстроя России № 217/пр от 29.03.2022 «НЦС 81-02-19-2022. Укрупненные нормативы цены строительства. Сборник № 19. Здания и сооружения городской инфраструктуры».

С учетом изложенного, суд соглашается с доводами заявителя о наличии оснований, предусмотренных подп. «б» п. 2 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения», для согласования соответствующих изменений условий концессионного соглашения, а именно: существенное увеличение цен в строительстве в результате принятия Приказа Минстроя России № 205/пр от 28.03.2022 «Об утверждении укрупненных нормативов цены строительства «Укрупнённые нормативы цены строительства.  НЦС 81-02-13-2022. Наружные тепловые сети, НЦС 81-02-19-2022. Здания и сооружения городской инфраструктуры», а также подп. «з» п.3 Постановления Правительства Российской Федерации № 912 от 20.05.2022, которые установили, что в 2022-2023 годах не применяются требования о не превышении стоимости мероприятий, определенных на основании укрупненных сметных нормативов; принятия Приказа Минстроя России № 217/пр от 29.03.2022 «НЦС 81-02-19-2022. Укрупненные нормативы цены строительства. Сборник № 19. Здания и сооружения городской инфраструктуры», в связи с чем ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

Заинтересованным лицом не опровергнута достоверность сметной стоимости объектов, подтвержденная положительными заключениями негосударственных экспертиз, равно как укрупненные сметные расчеты объектов, отраженные в долгосрочных параметрах регулирования деятельности концессионера в целях исполнения обязательств по концессионному соглашению, которые получили предварительное согласование в Региональной службе по тарифам Ростовской области.

В своих возражениях заинтересованное лицо ссылается на то, что концессионер просит увеличить свои расходы на мероприятия, в том числе за 2021 год, что также является основанием для отказа в согласовании.

Изучив материалы дела, принимая во внимание фактические обстоятельства и пояснения сторон, суд приходит к выводу, что в 2021 году концессионер ООО «РГШ» не выполнял какие-либо мероприятия, предусмотренные Приложением № 6  к концессионному соглашению, а, следовательно, и не предполагается увеличение расходов концессионера за 2021 г. 

Как следует из материалов дела, акт приема-передачи объекта концессионного соглашения и иного имущества в количестве 65 позиций (приложение № 5 к концессионному соглашению) был подписан сторонами концессионного соглашения только 01.12.2021. Проектная документация была утверждена, прошла экспертизы только в 2022 году. Первое разрешение на строительство было получено в августе 2022 года. 

Вопреки требованиям ч. 5 ст. 200 АПК РФ заинтересованное лицо не указало, в отношении каких мероприятий, выполнявшихся в 2021 году, заявлено увеличение цены. Также суду не представлены доказательства того, что именно эти мероприятия были выполнены концессионером в полном объеме в 2021 году.

В спорном решении и отзыве заинтересованное лицо указывает, что отсутствуют основания для внесения изменений в Приложение № 6, 7, 12 концессионного соглашения в части исключения 2-х объектов – строительство подземного газопровода к котельной по адресу: 

<

...>; строительство котельной тепловой мощностью 0,2 МВт по адресу: 

<

...>. По мнению заинтересованного лица, в составе заявления отсутствуют документы, однозначно свидетельствующие о невозможности осуществления мероприятий по строительству подземного газопровода к котельной по адресу: ул. ФИО2, 46б, г. Шахты. Представленный градостроительный план земельного участка № РФ-61-3-59-0-00-2022-7868 не свидетельствует о невозможности строительства подземного газопровода к котельной. Применительно к котельной по адресу: 

<

...>, заинтересованное лицо указывает, что действия были совершены до даты заключения концессионного соглашения, заседания межведомственной комиссии по отключению домов от котельной состоялись 17.09.2021 и 19.10.2021. Доказательства фактического отключения домов от центральной системы теплоснабжения не представлены.

В то же время в УФАС по Ростовской области были представлены протокол № 12 заседания Межведомственной комиссии Администрации г.Шахты от 17.09.2021, Протокол № 13 заседания межведомственной комиссии г.Шахты от 19.10.2021, в которых прямо указано на принятие решения о выдаче разрешения на отсоединение от системы центрального отопления указанных многоквартирных домов.

В материалы дела была представлена актуализированная схема теплоснабжения муниципального образования город Шахты до 2028 года, разработанная в 2023 г. (актуализация на 2024 год), утвержденная МКУ «Департамент ГХ» г. Шахты, которая размещена на официальном сайте Администрации города Шахты (https://shakhty.donland.ru/activity/31856/).

На стр. 12 схемы приводится перечень источников теплоснабжения, среди которых отсутствует котельная по адресу: 

<

...>.

На стр. 78 указано: «Отменено строительство новой котельной по адресу: ул. Планировочная, 30а».

УФАС по Ростовской области указал, что заседания межведомственной комиссии состоялись в 2021 году, до даты заключения концессионного соглашения, что является некорректным, поскольку концессионное соглашение было заключено 18.10.2021, а заседание межведомственной комиссии Администрации состоялось 19.10.2021, что подтверждается выпиской из протокола № 13 от 19.10.2021.

В то же время мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения проводились вплоть до 01.03.2022, а актуализированная схема теплоснабжения была утверждена и опубликована только в 2023 году.

С учетом того, что процедура заключения концессионного соглашения началась 13.05.2021 (Постановление Администрации г.Шахты от 13.05.2021 № 1435), то есть за полгода до его заключения, проект концессионного соглашения был опубликован в апреле 2021 года, а решение о заключении концессионного соглашения было принято 07.10.2021, то внести данные изменения возможно было только в рамках уже заключенного концессионного соглашения.

Из градостроительного плана земельного участка № РФ-61-3-59-0-00-2022-7868 на земельном участке, расположенном по адресу: ул. ФИО2, 46б, г. Шахты, Ростовской области, после получения градостроительного плана земельного участка, была выявлена напорная канализация диаметром 300 мм и водопроводные сети диаметром 150 мм и диаметром 60 мм, в связи с чем размещение котельной на данном земельном участке не представлялось возможным по отступам от охранных зон канализации и водопровода.

С учетом невозможности проведения строительных работ в охранной зоне сетей водоснабжения и водоотведения, Администрацией города Шахты взамен земельного участка по адресу: ул. ФИО2, д. 46б, предоставлен другой земельный участок по адресу: ул. ФИО2, 25б, который отвечает необходимым требованиям безопасности, а мероприятие по строительству подземного газопровода к котельной по адресу: ул. ФИО2, 46б, г. Шахты, Ростовской области, утратило свою актуальность (градостроительный план земельного участка по адресу: 

<

...> б представлен в материалы дела).

В материалы дела представлены ответы ФАС России от 14.03.2023 № ВК/18274/23, от 19.09.2023 № ВК/75882/23 на обращения Администрации г Шахты, согласно которым существенное изменение обстоятельств, связанное с увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого соглашения, из которого стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, является основанием согласования изменения условий концессионного соглашения.

На основании изложенного суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки, в том числе, в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения.

Согласно п. 1 ст. 451 ГК РФ изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно п. 7.7.2 (2) Плана первоочередных действий по обеспечению развития российской экономики в условиях внешнего санкционного давления, одобренного на заседании Президиума Правительственной комиссии по повышению устойчивости российской экономики в условиях санкций 22 марта 2022 г. (с учетом изменений, принятых 12 апреля 2022 г.), в целях установления возможности корректировки концессионного соглашения в связи с ростом цен на строительные ресурсы принято постановление Правительства от 23.06.2022 № 1126.

В соответствии с п. 2 Постановления № 1126 Правительство РФ рекомендовало высшим исполнительным органам субъектов РФ, главам муниципальных образований рассмотреть возможность изменения обязательств концедента в части увеличения объема финансирования расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого соглашения.

При этом необходимо подчеркнуть, что в данной конкретной ситуации, изложенной в заявлении Администрации г. Шахты (вх. от 21.09.2023 № 16618-ЭП/23), расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию, несет исключительно концессионер в лице ООО «Распределенная генерация- Шахты».

Также постановлением № 1126 внесены изменения в Правила предоставления антимонопольным органом соглашения на изменение условий концессионного соглашения, утвержденные постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368.

С 03.07.2022 введен в действие подпункт «к» пункта 2 Правил, устанавливающий, что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении.

При этом подпунктом «к» пункта 5 Правил установлено, что если согласование изменений концессионного соглашения осуществляется в связи с увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого соглашения, в антимонопольный орган представляется положительное заключение повторной государственной экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения (объекта капитального строительства) о достоверности определения сметной стоимости строительства, предусмотренной п. 45 (15) Положения об организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий».

Однако в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности в ряде случаев экспертиза проектной документации объекта инфраструктуры не является обязательной.

Вместе с тем в соответствии с подп. «в» пункта 5 Правил для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган материалы и документы, подтверждающие обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения.

В случае, если экспертиза проектной документации объекта не является обязательной в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности в качестве документов и материалов, подтверждающих обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения в связи с увеличением в 2022 г. цен при исполнении такого соглашения, могут быть представлены положительное заключение повторной государственной (либо негосударственной) экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, модернизации этих объектов инфраструктуры.

Фактически правовая позиция УФАС по РО, изложенная в решении от 05.12.2023 № СБ/20228/23 идет противоречит правовой позиции ФАС России, которое осуществляет контроль за деятельностью территориальных органов Службы, применительно к одним и тем же обстоятельствам.

Поскольку заинтересованным лицом не приведено ни одного доказательства соответствия оспариваемого отказа требованиям законодательства, указанные в оспариваемом отказе основания не соответствуют закону.

При указанных обстоятельствах, заявленные ООО «РГШ» требования о признании незаконным решения УФАС по РО от 05.12.2023 № СБ/20228/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению.

На основании пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд обязывает Управление антимонопольной службы по Ростовской области устранить допущенные нарушения, обязав согласовать изменение условий концессионного соглашения от 18.10.2021.

Заявителем при подаче заявления уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 06.12.2023 № 3041. В соответствии с частью 2.1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 3 000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Учитывая изложенное, с заинтересованного лица в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

 

Руководствуясь статьями 110, 167-176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 05.12.2023 № СБ/20228/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения, как несоответствующее действующему законодательству РФ.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Распределенная генерация – Шахты», согласовав изменение условий концессионного соглашения от 18.10.2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Распределительная генерация - Шахты» возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               М.Е. Штыренко