Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-18459/2020

г. Хабаровск

23 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 17.12.2020.

Арбитражный суд в составе  судьи  Сумина Д.Ю. 

при ведении протокола секретарём судебного заседания  ФИО1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «ДОРС» (ИНН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 03.11.2020 № РНП-27-305

третье лицо: ФКУ ДСД «Дальний Восток»  (ИНН 

<

***>)

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 07.04.2020 № 01/20 (онлайн);

от Хабаровского УФАС России: ФИО3 по доверенности от 02.07.2020 №7/7396;

от ФКУ ДСД «Дальний Восток»: ФИО4 по доверенности от 10.12.2020 № ДВ-10/94.

Дело рассмотрено в судебном заседании, открытом непосредственно по завершении предварительного судебного заседания, в порядке п. 4 ст. 137 АПК РФ.

Суд установил:

ООО «ДОРС» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) от 03.11.2020 № РНП-27-305.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что Управление необоснованно приняло решение о включении сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр), поскольку уклонение от подписания контракта явилось следствием непреодолимых обстоятельств, которые Общество не могло предвидеть на этапе подачи заявки, и по вине третьих лиц – банков, отказавших в выдаче банковской гарантии. Общество сообщало ФКУ ДСД «Дальний Восток» (далее – Учреждение, Заказчик) о возникших сложностях  с получением банковской гарантии.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против заявленных требований, полагая оспариваемое решение законным и обоснованным, представлен отзыв, материалы проверки.

Представитель Учреждения также возражал против требований Общества, представлен отзыв.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Учреждением 10.09.2020 в Единой информационной системе  в сфере закупок (далее – ЕИС) размещено извещение № 0322100024520000169 о проведении открытого конкурса  в электронной форме, объект закупки: Осуществление строительного контроля на объекте: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги «Колыма» – строящаяся дорога от Якутска до Магадана. Реконструкция автомобильной дороги Р-504 «Колыма» Якутск – Магадан на участке км 1510 - км 1536, Магаданская область». Начальная (максимальная) цена контракта – 52 732 329,10 руб. Срок оказания услуг – с даты заключения контракта по 31.10.2024.

Общество подало заявку на участие в указанном конкурсе и, согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в электронном виде от 13.10.2020, размещённому в ЕИС 13.10.2020, признано его победителем. При этом цена контракта, предложенная Обществом, составила 10 000 000 руб.

16.10.2020 Заказчиком на электронной торговой площадке размещён проект контракта.

21.10.2020 Обществом размещён протокол разногласий, согласно которому в контракт добавлен дополнительный номер телефона и почтовый адрес.  В том же документе Общество дополнительно сообщило о необходимости продления срока подписания контракта в связи с длительным получением банковской гарантии.

21.10.2020 Заказчиком на электронной торговой площадке размещён доработанный проект контракта с включением в него дополнительных номера телефона и почтового адреса Общества.

26.10.2020 Общество направило Заказчику письмо  (исх. № 2610/20), в котором указало, что не имеет возможности внести обеспечение в виде денежных средств и не смогло получить банковскую гарантию, однако не имеет прямого умысла на уклонение  от подписания контракта.

Решением конкурсной комиссии Заказчика, оформленным протоколом от 27.10.2020, Общество признано уклонившимся от заключения контракта в связи с неподписанием проекта контракта, размещённого 21.10.2020.

В порядке ч. 5 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) Учреждением в антимонопольный орган направлена информация в отношении Общества.

По результатам проведения внеплановой проверки по обращению Заказчика антимонопольным органом принято решение от 03.11.2020 № РНП-27-305 о включении Реестр сведений об Обществе и его учредителе сроком на два года.

Соответствующие сведения включены в Реестр 06.11.2020 (реестровый номер РНП.249330-20).

Посчитав названное решение незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Частью 2 статьи 104 Закона предусмотрено, что информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается  в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно частям 4  и  7 статьи 104 Закона в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трёх рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию о таком участнике, подлежащую включению в Реестр, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.  В свою очередь антимонопольный орган как орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов и в случае подтверждения достоверности этих фактов включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в Реестр.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры, предусмотренный статьёй 83.2 Закона, Заказчиком соблюдён.

Доводы Общества о недобросовестных действиях Заказчика, разместившего доработанный проект контракта в тот же день, когда Обществом был представлен протокол разногласий, суд отклоняет.

Частью 5 статьи 83.2 Закона установлено, что заказчик обязан рассмотреть протокол разногласий и в случае согласия с ним разместить на электронной площадке доработанный проект контракта в течение трёх рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий. При этом частью 6 той же статьи Закона установлена обязанность победителя электронной процедуры разместить на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в течение трёх рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов по итогам рассмотрения протокола разногласий.

Рассмотрение Учреждением представленного Обществом протокола разногласий и размещение доработанного проекта контракта в течение одного рабочего дня не является нарушением названных положений Закона и не содержит в себе признаков какого-либо злоупотребления правом.

В соответствии с положениями ч. 13 ст. 83.2 Закона  победитель электронной процедуры признаётся заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные указанной статьёй, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя или не исполнил требования, предусмотренные статьёй 37 Закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги).

Частью 5 статьи 96 Закона также предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что  в срок, установленный для подписания контракта в соответствии с положениями ст. 83.2 Закона, контракт Обществом не подписан, документ, подтверждающий обеспечение его исполнения, не представлен, в связи с чем суд считает, что  оно обоснованно признано Учреждением уклонившимся от заключения контракта.

Доводы Общества о том, что уклонение от заключения контракта явилось следствием непреодолимых обстоятельств, которые Общество не могло предвидеть на этапе подачи заявки, и по вине третьих лиц – банков, отказавших в выдаче банковской гарантии, суд отклоняет.

Документацией об открытом конкурсе в соответствии с ч. 6 ст. 96 Закона предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 30% начальной максимальной цены контракта  – 15 819 698,73 руб. (п. 26 Информационной карты). 

При этом  в соответствии с ч. 1 ст. 37, ч. 6.3 ст. 96 Закона, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона.

Пунктами 26 – 29 Информационной карты предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счёт. При этом  срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, что соответствует положениям ч. 3 ст. 96 Закона. 

Как указано выше, при начальной максимальной цене контракта, равной 52 732 329,10 руб., Обществом предложена цена в размере 10 000 000 руб., снижение составило 81%.

При таких обстоятельствах размер обеспечения исполнения контракта составляет 23 729 548,10 руб.

Установленный документацией об открытом конкурсе срок исполнения контракта (срок оказания услуг) – 31.10.2024.

Как указывает заявитель, поскольку указанная сумма является для него значительной, им принято решение о выборе способа обеспечения в виде банковской гарантии.

Делая предложение о цене контракта, снижая её более чем в 5 раз по сравнению с начальной (максимальной), Общество, как обоснованно указывают Заказчик и антимонопольный орган, осознавало, что будет обязано предоставить обеспечение исполнения контракта в указанном размере, и что срок действия банковской гарантии должен будет составлять не менее чем до 01.12.2024.

Доводы представителя Общества о том, что банки отказали заявителю в предоставлении банковской гарантии без объяснения причин, суд отклоняет. Из представленных Обществом скриншотов соответствующих страниц сайтов банков следует, что в большинстве случаев основанием для отказа явилось превышение максимального срока действия испрашиваемой гарантии и/или её предельного размера по отношению к условиям предоставления банковских гарантий.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, как указывает Управление, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Суд находит обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что отказ банков в предоставлении банковской гарантии на срок, превышающий 4 года, и в размере, превышающем 23 млн. руб., в обеспечение контракта ценой 10 млн. руб., не является чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством. 

У Общества имелась возможность заблаговременно узнать о предлагаемых банками условиями выдачи гарантий применительно к размеру и срокам и исходя из этого, а также из собственных финансовых возможностей, принимать решение  как об участии в рассматриваемом конкурсе, так и о понижении цены контракта ниже значения, при котором начинается действие предусмотренных ст. 37 Закона антидемпинговых мер.

Кроме того, частью 7 статьи 96 Закона предусмотрено, что  в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены  частями 7.2 и 7.3 той же статьи, в частности, в связи с исполнением отдельных этапов исполнения контракта, пропорционально стоимости исполненных обязательств.

Таким образом, имея намерение заключить контракт, Общество было обязано принять любые необходимые и достаточные меры для внесения надлежащего обеспечения его исполнения, однако этого не сделало.

Доводы заявителя о том,  что предложенная им цена контракта в размере 10 млн. руб. была экономически обоснована, поскольку расходы исполнителя на исполнение контракта должны были составить 9 049 456 руб., суд отклоняет как не влияющие на факт уклонения Общества от заключения контракта. При этом суд отмечает, что в представленном расчёте себестоимости услуг учтены только расходы на фонд оплаты труда двух работников, ежемесячные перелёты 1 сотрудника по маршруту Магадан – Хабаровск, отчисления в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также расходы на приобретение и обслуживание вагона-бытовки, включая поверку оборудования, на 48 месяцев в общем размере 369 200  руб., то есть без учёта как расходов на оборудование, в том числе его амортизацию, и материалы, необходимые для выполнения работ согласно прилагаемому к контракту техническому заданию, так и стоимости услуг банка по предоставлению банковской гарантии.

При таких обстоятельствах суд находит, что заявителем не доказаны намерение и возможность как заключить, так и исполнить контракт по предложенной им цене.

 Содержащиеся в заявлении доводы Общества о том, что им допущена незначительная и своевременно устранённая ошибка, суд отклоняет, поскольку неподписание контракта победителем конкурса и непредоставление обеспечения исполнения контракта не может квалифицироваться как незначительная ошибка, а её устранение не имеет места. 

То обстоятельство, что Заказчиком заключён контракт с участником конкурса, занявшим второе место с ценой контракта 43 500 000 руб., не влияет на оценку действий Общества. При этом контракт, срок действия которого, согласно п. 6 Информационной карты и календарного графика – с даты заключения контракта, заключён Заказчиком 12.11.2020, то есть на 3 недели позже, чем он мог быть заключён в силу положений ст. 83.2 Закона при надлежащем поведении победителя конкурса (24.10.2020).

С учётом указанных выше обстоятельств суд считает, что включение сведений об Обществе в Реестр соразмерно характеру совершённого им нарушения, степени вины  и отвечает целям ведения Реестра, одной из которых является недопущение к участию в закупках для обеспечения государственных и муниципальных нужд лиц, проявивших недобросовестность при заключении и/или исполнении государственных или муниципальных контрактов, в том числе демпинг и уклонение от заключения таких контрактов.

Проанализировав в совокупности и взаимосвязи установленные по делу обстоятельства, суд  приходит к выводу о том, что  решение Управления о включении в Реестр сведений об Обществе принято в соответствии со ст. 104 Закона в результате полной и правильной оценки обращения Заказчика и обстоятельств уклонения заявителя от заключения контракта, в связи с чем оснований для признания обжалуемого решения недействительным не имеется.

Ввиду отказа в удовлетворении заявленных требований понесённые заявителем расходы на уплату государственной пошлины, в том числе за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, в удовлетворении которого отказано  определением от 24.11.2020, относятся на Общество в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                                                   Д.Ю. Сумин