РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-84941/20-72-558

г. Москва

23 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Астера» (ОГРН 

<

***>)

к заинтересованному лицу – Федеральная антимонопольная служба РФ 

третьи лица: 1) Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве 2) ФМБА Центр крови ФМБА России

об отмене решения от 05.05.2020г. № РНП.239530-20 о включении ООО «Астера» в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя: ФИО2 доверенность от 11.03.2020г., диплом 

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 16.09.2020г. № 80342/20, диплом

от третьих лиц: 1) ФИО4 уд. № 20952, диплом 2) ФИО5 дов. от 12.12.2019г. № UА/01-10/05/71 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Астера» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 05.05.2020г. № РНП.239530-20 о включении ООО «Астера» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме с учетом изменения оснований заявленных требований.

УФАС по г. Москве относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва. 

ФМБА Центр крови ФМБА России (далее – учреждение, заказчик) представило письменные пояснения, поддерживает позицию антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, 17.09.2019 между заявителем и заказчиком был заключен контракт № 0373100077619000039, согласно п. 1.1 которого поставщик принимает на себя обязательства поставить расходные материалы для иммунохимического модульного анализатора "ARCHITECT i2000sr" для нужд заказчика в соответствии со Спецификацией, Техническим заданием, а заказчик обязуется принять и оплатить его.

Согласно п. 6.1 контракта поставка товара поставщиком заказчику осуществляется в период с «07» октября 2019 года по «25» октября 2019 года, по адресу Заказчика: 123182, Москва, ул. Щукинская, д. 6, корп. 2.

Письмом от 25.10.2019 заявитель уведомил заказчика о невозможности поставки товара в регламентированные сроки, а также обязался исполнить обязательства по контракту в срок до 08.11.2019.

Товар был поставлен 08.11.2019.

Однако, письмом от 13.11.2019 № 01-20/14/666 заказчик уведомил ООО «Астера», что поставленный товар не соответствует условиям договора, в частности, упаковка товара имеет множество механических повреждений, с упаковки товара удалена маркировка и иная информация, отсутствует срок годности товара на упаковке, отсутствует инструкция на русском языке и др. Кроме прочего, указанное письмо содержало требование об устранении выявленных недостатков в течение 10 рабочих дней с даты его получения.

Заявитель письмом от 18.11.2019 № 010/11 выразил несогласие с письмом заказчика от 13.11.2019.

В свою очередь, учреждение письмом от 25.11.2019 № 01-28/14/702 сообщило заявителю о необходимости явки на склад заказчика для совместной приемки товара.

Однако, заявитель письмом от 25.11.2019 № 012/11 вновь уведомил заказчика о несогласии с ранее выявленными нарушениями, а также отказался от совместной приемки товара.

В связи с чем, 26.11.2019 приемка товара была произведена заказчиком в отсутствие ответчика. В результате данной приемки ранее выявленные недостатки товара были подтверждены, в том числе и заключением  ООО «Эббот Лабораториз».

Письмом от 28.11.2019 № 01-20/14/709 учреждение вновь потребовало у заявителя заменить товар, непригодный к использованию.

Ответа на вышеуказанное письмо от общества не последовало.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 03.12.2019 № 01-25/05/722.

Впоследствии все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

В результате рассмотрения названных документов комиссия антимонопольного органа приняла оспариваемое  решение от 05.05.2020г. № РНП.239530-20 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

Оснований для признания данного решения незаконным суд не усматривает.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом. 

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 523 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на поставку товаров является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

  В данном случае суд соглашается с выводами заинтересованного лица о том, что заявителем допущены существенное нарушение обязательств по контракту, при этом возможность досрочного расторжения контракта в  одностороннем порядке со стороны заказчика предусмотрена пунктом 13.2 контракта.

Пунктом 13.2 контракта заказчика вправе отказаться от исполнения контракта по следующим основаниям: в связи с отказом поставщика передать заказчику товар или принадлежности к нему (ч. 1 ст. 463, абз. 2 ст. 464 ГК РФ); в связи с существенным нарушением поставщика требований к качеству товара, а именно обнаружением заказчиком неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков (п. 2 ст. 475 ГК РФ); в связи с невыполнением поставщиком в разумный срок требования заказчика о доукомплектовании товара (ч. 1 ст. 480 ГК РФ); при неоднократном нарушении поставщиком сроков поставки товаров (ч. 2 ст. 523 ГК РФ); в случае прекращения действия лицензии поставщика (в случае, если деятельность лицензируется).

В силу ч. 2 ст. 523 ГК РФ  нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям

В пункте 1 статьи 482 Кодекса предусмотрено, что в случаях, когда подлежащий затариванию и (или) упаковке товар передается покупателю без тары и (или) упаковки либо в ненадлежащей таре и (или) упаковке, покупатель вправе потребовать от продавца затарить и (или) упаковать товар либо заменить ненадлежащую тару и (или) упаковку, если иное не вытекает из договора, существа обязательства или характера товара.

Из пункта 2 названной статьи следует, что в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, покупатель вправе вместо предъявления продавцу требований, указанных в этом пункте, предъявить к нему требования, вытекающие из передачи товара ненадлежащего качества (статья 475 Кодекса).

В контексте постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12632/11 предмет договора поставки относится к существенным условиям такого договора.

К существенным условиям договора поставки стороны в настоящем случае отнесли также  как срок поставки, так и требования к упаковке и маркировке товара.

В частности, как уже было указано выше, пунктом 6.1 контракта предусмотрена поставка товара в период с 07  октября 2019 года по 25 октября 2019 года.

Согласно п. 5.1 контракта поставщик должен обеспечить упаковку и маркировку товара, соответствующую требованиям нормативно-правовых актов РФ, требованиям ГОСТов, ТУ и другой нормативно-технической документации, которая обеспечивает сохранность товара. Упаковка товара должна полностью обеспечивать условия транспортировки, предъявляемые к данному виду товара. Каждая упаковка должна содержать инструкции-вкладыши на русском языке.

В рассматриваемом случае данные требования поставщиком выполнены не были.

При этом товар, являющийся предметом договора с соблюдением требований к упаковке и маркировки не был поставлен ни в срок, установленный Контрактом, ни до даты принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Оценивая же доводы лиц, участвующих в деле в части несоответствия упаковки и маркировки товара комплекту регистрационной документации к регистрационному удостоверению, суд исходит из того, что  Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2012 г. N 1416  "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий" дано определение регистрационного досье на медицинское изделие, как комплект документов, представляемых для государственной регистрации, внесения изменений в такие документы, а также копии решений, принятых регистрирующим органом в отношении конкретного медицинского изделия.

Для государственной регистрации медицинского изделия (за исключением медицинских изделий, включенных в  перечень ) разработчик, производитель (изготовитель) медицинского изделия или уполномоченный представитель производителя (изготовителя) (далее - заявитель) представляет либо направляет в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации медицинского изделия, а также документы, указанные в   пункте 10   настоящих Правил.

Согласно подпунктам в), г) пункта 10 данных Правил  для государственной регистрации медицинского изделия (за исключением медицинских изделий, включенных в перечень) представляются  техническая документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие, а также  эксплуатационная документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие, в том числе инструкция по применению или руководство по эксплуатации медицинского изделия.

Согласно подпункту 9 пункта 4 Требований к содержанию технической и эксплуатационной документации производителя (изготовителя) медицинского изделия(утв. приказом Министерства здравоохранения РФ от 19 января 2017 г. N 11н) техническая документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие (далее - техническая документация), представляемая производителем (изготовителем) медицинского изделия или уполномоченным представителем производителя (изготовителя) медицинского изделия в составе регистрационного досье на медицинское изделие, должна содержать, в том числе, данные о маркировке медицинского изделия и его упаковке.

Порядок внесения изменений в регистрационное удостоверение и комплект регистрационной документации установлен   п. 37   и   п. 55 Правил , утвержденных   постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1416 "Об утверждении правил государственной регистрации медицинских изделий".

В случае внесения изменений в эксплуатационную, техническую документацию медицинского изделия, производителю либо уполномоченному представителю производителя необходимо направлять актуальные сведения в адрес Росздравнадзора с целью внесения изменения в регистрационные документы, включая качественные фотоизображения всех сторон упаковки.

Таким образом, медицинское изделие, на которое выдано соответствующее регистрационное удостоверение подлежит поставке с соблюдением требований к упаковке и с маркировке, предусмотренных  технической  документацией, находящейся в регистрационном досье.

Поставка же товаров без соблюдения данных требований свидетельствует о поставке товара, не отвечающего требованиям контракта.

Относительно довода заявителя относительно ненадлежащего характера экспертизы, проведённой заказчиком, и отсутствия заключения экспертной организации суд отмечает следующее.

Согласно п. 6.5 контракта не позднее 5 (пяти) дней после поступления товара на склад заказчика и получения от поставщика документов, указанных в п. 6.3. контракта, заказчик осуществляет приемку товара в части соответствия количества, комплектности, объема требованиям, установленным договором и направляет поставщику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта приема-передачи товара, либо мотивированный отказ от приемки товара, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от приемки товара поставщик обязуется в срок, установленный в акте, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Согласно п. 6.8 контракта для проверки предоставленных поставщиком результатов поставки, в части их соответствия условиям настоящего контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов поставки, предусмотренных контрактом, проводится заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, если закупка осуществляется у единственного поставщика, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом.

В связи с чем, исходя из положений п. 6,8 контракта, а также п. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе  экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организацией является правом, а не обязанностью заказчика.

Как следует из материалов дела, несоответствие поставленного товара предъявляемым требованиям в части его упаковки и маркировки подтверждается актами, составленным комиссией заказчика от 13.11.2019 и 26.11.2019 г. 

Позиция заявителя о том, что контрольным органом необоснованно приняты во внимания акт о выявленных недостатков от 26.11.2019, а также письмо ООО «Эббот Лабораториз» также является несостоятельным поскольку, как следует из письма ООО «Эббот Лабораториз» от 12.12.2019г. сведения, содержащиеся в данном письме, представлены от лица компании Эббот Лэбораториз, которая, в свою очередь, является производителем поставляемого товара.

При этом проведение заказчиком экспертизы своими силами не исключает возможности получения заказчиком необходимой информации у иных лиц.  

Само же по себе ошибочное же указание заинтересованным лицом на то, что ООО «Эббот Лабораториз» является экспертной организацией, равно как и указание антимонопольным органом на наличие механических повреждений товара без уточнения, что данные повреждения относятся к его упаковке о незаконности оспариваемого решение не свидетельствует.

То обстоятельство, что спорный товар в дальнейшем был реализован иным лицам о соответствии этого товара установленным требованиям свидетельствовать также  не может.

При этом никакие обязанности, в том числе, как указывает заявитель,  «являться по первому требованию заказчика для того, чтобы «поучаствовать в повторной приемке», оспариваемом решением на ООО «Астера» не возлагались.

Процедуру расторжения контракта антимонопольный орган обоснованно счел соблюденной.

Правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку его условия заявителем выполнены не были. При этом такой недостаток, как нарушение срока поставки, является неустранимым.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

 При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В настоящем случае действия заявителя не были направлены на улучшение положения заказчика.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений, а также учитывая факт вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта, который в установленном порядке не оспорен и незаконным не признан,  антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение требованиям действующего законодательства не противоречит.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В данном случае нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением не доказал.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова