ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А36-1431/2019

г. Воронеж

18 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  11 марта 2021 года.

     Постановление в полном объеме изготовлено   18 марта 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

при участии:                     

от общества с ограниченной ответственностью «Логос»: ФИО5 представитель по доверенности № б/н от 03.06.2019; 

от областного государственного унитарного предприятия «Липецкий областной водоканал»: ФИО6 представитель по доверенности №26 от 17.12.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления по контролю и регулированию контрактной системы в сфере закупок Липецкой области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Логос» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.11.2019 по делу №А36-1431/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Логос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к областному государственному унитарному предприятию «Липецкий областной водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 16 902 068 руб. 22 коп., третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Управление жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Управление по контролю и регулированию контрактной системы в сфере закупок Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Логос» (далее – ООО  «Логос», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к областному государственному унитарному предприятию «Липецкоблводоканал» (далее – ОГУП «Липецкоблводоканал», ответчик) о взыскании 16 904 456 руб. 41 коп., в том числе 15 921 315 руб. 20 коп. основного долга и 983 141 руб. 21 коп. неустойки (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Управление жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Управление по контролю и регулированию контрактной системы в сфере закупок Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 25.11.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой (с учетом дополнения), в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на выполнение работ по договору подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 в период действия чрезвычайной ситуации, объявленной в с.Боринское Липецкой области согласно Постановлению Администрации Липецкого Муниципального района Липецкой области от 08.06.2018 № 233 (с 05.06.2018 по 04.07.2018). Заявитель указывает, что с точки ВК 493 по ВК 567 водопровод полностью отсутствовал и строительство новой водопроводной сети осуществлялось на территории зоны чрезвычайной ситуации, что не противоречит положениям ФЗ-44.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2020 от общества с ограниченной ответственностью «Логос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) принят отказ от исковых требований в части взыскания с областного государственного унитарного предприятия «Липецкий областной водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 983 141 руб. 21 коп. суммы неустойки. 

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.11.2019 по делу №А36-1431/2019 в указанной части отменено. Производство по делу № А36-1431/2019 в части взыскания с областного государственного унитарного предприятия «Липецкий областной водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 983 141 руб. 21 коп. суммы неустойки прекращено.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2020 по делу назначена судебная экспертиза. Производство по делу приостановлено.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2020, в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения от 18.09.2020 №20-20в/20, производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании 03.12.2020 произведен опрос эксперта ФИО7 по ходатайству  ОГУП «Липецкоблводоканал».

В последующем от эксперта ФИО7 поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ОГУП «Липецкоблводоканал» поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

На основании статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства ОГУП «Липецкоблводоканал» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - договора №78, протокола №78 от 22.06.2018г., заключение работы по геолого-гидрогеологическому изучению выявления источника загрязнения подземных вод с. Боринское, запроса от 16.11.2020 №2356, ответа от 14.12.2020, на основании следующего.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В арбитражном судопроизводстве правильное рассмотрение и разрешение спора по существу в основном зависит от волеизъявления лиц, инициировавших судебное разбирательство и участвующих в нем.

Конкретизация изложенных принципов права регламентирована положениями статьи 8 АПК РФ (равноправие сторон), статьи 9 АПК РФ (состязательность сторон), которые наряду с судопроизводственными принципами в арбитражном процессе (диспозитивности, раскрытия доказательств) призваны суд установить объективную истину по делу.

Поскольку стороны пользуется равными правами и обязанности  при предъявлении требований и возражений, а арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 1, 3 статьи 8 АПК РФ) суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность требований, явившихся предметом исследования суда первой инстанции, а потому заявленных истцом в иске, ответчиком в возражениях на иск.

Сторона спора, предъявившая новые доказательства на стадии апелляционного производства, в отсутствие уважительности их непредъявления суду первой инстанции, в нарушении норм и принципов АПК РФ, превышает пределы дозволенного арбитражным судопроизводством права на защиту собственных интересов, то есть действует недобросовестно и несет риск несовершения процессуальных действий по представлению доказательств в суд первой инстанции.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства (договор №78 от 22.06.2018, протокол №78 от 22.06.2018) не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При этом невозможность представления доказательства в суд первой инстанции не подтверждена, доказательства уважительности причин непредставления данных документов суду первой инстанции ответчиком не представлены.

Исходя их пояснений ответчика  заключение работы по геолого-гидрогеологическому изучению выявления источника загрязнения подземных вод с. Боринское, запрос от 16.11.2020 №2356, ответ от 14.12.2020 не могли быть представлены в суд первой инстанции, поскольку были получены после даты принятия обжалуемого судебного акта.

Между тем, сама по себе невозможность непредставления указанных  документов в суд первой инстанции сама по себе не является основанием для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела судом апелляционной инстанции. Заявитель должен обосновать относимость и допустимость указанных документов при рассмотрении настоящих требований.

       Учитывая изложенное, исходя из фактических обстоятельств дела,  предмета доказывания по спору, правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств у суда апелляционной инстанции не имелось.

Ввиду возникновения сомнений в обоснованности заключения экспертов и выявленных противоречий, ОГУП «Липецкоблводоканал» подало ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поручение которой просило поручить экспертам ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы министерства юстиции РФ Липецкий филиал ФИО8, ФИО9.

ООО «Логос» возражало против назначения повторной экспертизы, ссылаясь на объективность и достоверность проведенной по делу судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд счел достаточными представленные доказательства для правильного разрешения спора, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

От  ОГУП «Липецкоблводоканал» поступило ходатайство о вызове в качестве свидетеля технического директора ООО «Мебельная фабрика «Боринское» ФИО10.  

Суд, руководствуясь ст. ст. 88, 159, 184, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства по следующим основаниям.

         В соответствии со ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

         Согласно договору подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 обстоятельства выполнения работ на спорном объекте должно подтверждаться документально.

        Материалы дела содержат акты приемки выполненных работ.

В обоснование заявленного требования, заявитель не обосновал какие обстоятельства, не подтвержденные материалами дела, может подтвердить ФИО10.

Заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОГУП «Липецкоблводоканал» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, между областным государственным унитарным предприятием "Липецкоблводоканал" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Логос" (подрядчик) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заключен договор подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 (далее - договор), согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ по ремонту сетей водоснабжения с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение 1), а заказчик - принять и оплатить работы в соответствии с требованиями и условиями договора (пункт 1.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1).

Из технического задания на ремонтные работы сетей с.Боринское для ликвидации ЧС, являющего приложением N 1 к договору, усматривается, что предметом договора (объектом закупки) является капитальный ремонт действующих водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области, расположенных по адресам: 1) ул. Садовая - от колодца ВК 451 до ВК 444, 2) ул. Ленина - ВК 426-430 до ВК 383, 3) ул. Пирогова - от ВК 385 до ВК 404-406, 4) ул. Советская - от ВК 493 до ВК 467, 5) от Детского садика до ВК 155, 6) водопровод ВК 554 до ВК 493, 7) выполнение проколов под дорогой: Дзержинского, 

<

...>, д. 2, присоединение к скважине мебельной фабрики.

В пункте 1.5 технического задания предусмотрено, что срок выполнения работ составляет 60 календарных дней с момента заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1.2 договора результат работы по договору подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (КС-11).

Результат выполнения по фактическому объему работ подтверждается актом приемки выполненных работ (форма N КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 3.1 цена договора составляет 28 000 000 руб., в том числе НДС (18%) 4 271186 руб. 44 коп. и включает в себя все затраты исполнителя, необходимые на выполнение работ по договору.

В пункте 3.2 договора указано, что цена не является окончательной и может быть изменена в следующих случаях:

- может быть уменьшена по фактическому объему выполненных работ;

- может быть увеличена при изменении необходимых к выполнению объемов работ и (или) условий их выполнения, но не более чем на 10% от цены договора.

В силу пункта 3.3 договора оплата выполненных работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 30 календарных дней с даты подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры и исполнительной документации по выполненному этапу и (или) объему работ.

Любые изменения цены и (или) порядка расчетов оформляются дополнительным соглашением (пункт 3.4 договора).

Из материалов дела видно, что истец выполнил работы и передал их результат ответчику согласно следующим документам:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.09.2018 на сумму 6 036 059 руб. 07 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 27.09.2018 на сумму 278 407 руб. 08 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 2 от 27.09.2018 на сумму 1 664 562 руб. 05 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 27.09.2018 на сумму 328 161 руб. 69 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 4 от 27.09.2018 на сумму 335 116 руб. 21 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 5 от 27.09.2018 на сумму 3 429 812 руб. 04 коп.;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 03.12.2018 на сумму 14 137 532 руб. 80 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 03.12.2018 на сумму 13 366 636 руб. 44 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 2 от 03.12.2018 на сумму 267 332 руб. 54 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 3.12.2018 на сумму 503 563 руб. 82 коп.;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 17.12.2018 на сумму 8 567 152 руб. 63 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2018 на сумму -278 407 руб. 08 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 2 от 17.12.2018 на сумму -1 664 562 руб. 05 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 17.12.2018 на сумму -328 161 руб. 69 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 4 от 17.12.2018 на сумму -335 116 руб. 21 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 5 от 17.12.2018 на сумму -3 429 812 руб. 04 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 6 от 17.12.2018 на сумму 228 603 руб. 85 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 7 от 17.12.2018 на сумму 1 515 159 руб. 72 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 8 от 17.12.2018 на сумму 259 492 руб. 04 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 9 от 17.12.2018 на сумму 289 738 руб. 95 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 10 от 17.12.2018 на сумму 3 029 675 руб. 48 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 11 от 17.12.2018 на сумму 4 499 259 руб. 76 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 12 от 17.12.2018 на сумму 1 596 096 руб. 32 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 17.12.2018 на сумму 2 388 893 руб. 48 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 14 от 17.12.2018 на сумму 200 523 руб. 11 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 15 от 17.12.2018 на сумму 319 630 руб. 59 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 16 от 17.12.2018 на сумму 106 453 руб. 41 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 17 от 17.12.2018 на сумму 169 684 руб. 99 коп.

- акт сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 01.10.2018 по разработке проектно-сметной документации, инженерных изысканий, проведению государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, археологическому обследованию земельного участка на объекте: "Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района" на сумму 1 783 782 руб. 40 коп.;

- акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 19.12.2018 по разработке проектной документации (стадия "Р") на объекте: "Капитальный ремонт водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I и II этап)" на сумму 247 800 руб.

03.12.2018 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта "Сети водоснабжения от ул. Полевая через ул. Жуковского до ул. Советская в с.Боринское Липецкого района Липецкой области".

Ответчик частично оплатил стоимость выполненных работ следующими платежными поручениями:

- N 47411 от 08.10.2018 на сумму 6 036 059 руб. 07 коп.;

- N 50701 от 21.12.2018 на сумму 247 800 руб.;

- N 50702 от 21.12.2018 на сумму 8 567 152 руб. 63 коп.

Всего на общую сумму 14 851 011 руб. 70 коп.

26.12.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору о внесении изменений в пункт 3.1 договора, раздел 12 договора и п. п. 6 пункта 1.2 технического задания.

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2018) цена договора составляет 30 772 326 руб. 90 коп. без учета стоимости материалов заказчика, в том числе НДС 18% 4 694 083 руб. 76 коп.

Реестр работ, являющийся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 26.12.2018, включает в себя следующие наименования работ:

- сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района - 15 921 315 руб. 20 коп.;

- ремонт водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I и II этап) - 14 851 011 руб. 70 коп.

14.01.2019 истец вручил ответчику претензию N 13-ю от 14.01.2019, в которой указал на наличие задолженности в размере 15 921 315 руб. 20 коп. и предложил оплатить ее.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Подрядчик представил в материалы дела акты выполненных работ, подтверждающих факт их выполнения и принятия заказчиком.

Вместе с тем, сторонами заключен договор подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", положениями которого определена  специфика правового регулирования договорных отношений заключаемых для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт) или муниципального образования (муниципальный контракт) заказчиком для обеспечения соответственно государственных, муниципальных нужд.

Исходя из положений данного закона, а также пунктов 1 и 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта. Государственный и муниципальный контракты размещаются на конкурсной основе и в пределах лимитов бюджетных обязательств. 

Как следует из решения комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Липецкого муниципального района от 04.05.2018, в с.Боринское сложилась чрезвычайная ситуация в вопросе обеспечения населения питьевой водой и водой для хозяйственных нужд.

На основании проводимых протоколов совещаний по вопросу ликвидации чрезвычайной ситуации был разработан необходимый перечень строительно-монтажных работ.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) могут осуществляться закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме, в том числе в случаях, предусмотренных частями 7 и 12 статьи 82 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 1 Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей; ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

В случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта (часть 3 статьи 93 Закона N 44-ФЗ).

Во исполнение указанных положений между сторонами заключен договор подряда N 5799/2018 от 11.05.2018.

Договор заключен сторонами в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ на основании приказа УЖКХ Липецкой области N 01-03/156 от 07.05.2018, решения комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Липецкого муниципального района от 04.05.2018, протокола совещания по вопросу ликвидации чрезвычайной ситуации с водоснабжением села Боринское Липецкого муниципального района от 08.05.2018.

Из материалов дела усматривается, что ответчик направил в адрес Управления по контролю и регулированию контрактной системы в сфере закупок Липецкой области уведомление от 11.05.2018 N 1579 о заключении договора подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 "Комплекс работ по ремонту сетей водоснабжения с.Боринское" в соответствии с пунктом 9 статьи 93 Закона N 44-ФЗ в связи с чрезвычайной ситуацией с водоснабжением с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области, приложив копию указанного договора, отчет о невозможности (нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), копии решения комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Липецкого муниципального района от 04.05.2018, протокола совещания по вопросу ликвидации чрезвычайной ситуации с водоснабжением села Боринское Липецкого муниципального района от 08.05.2018, N 01-03/156 от 07.05.2018.

Как видно из материалов дела, постановлением администрации Липецкого муниципального района Липецкой области от 08.06.2018 N 233 факт нарушения водоснабжения населения с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области признан чрезвычайной ситуацией муниципального характера и установлен местный уровень реагирования, введен режим ЧС с 05.06.2018 по 04.07.2018, установлены границы зоны ЧС: 

<

...> Ивановка, ФИО11, ФИО12, Полевая и ФИО13, ОГУП "Липецкоблводоканал" рекомендовано принять необходимые меры для бурения новой скважины, по проведению работ и введению ее в эксплуатацию в срок до 04.07.2018.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие чрезвычайной ситуации в с.Боринское в период с 05.06.2018 по 04.07.2018 в результате нарушения водоснабжения населения.

Доказательств продления режима ЧС сторонами в материалы дела не представлено.

Из технического задания на ремонтные работы сетей с.Боринское для ликвидации ЧС, являющего приложением N 1 к договору, заключенному между истцом и ответчиком, усматривается, что предметом договора является комплекс работ по капитальному ремонту действующих водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области, расположенных по адресам: 1) ул. Садовая - от колодца ВК 451 до ВК 444, 2) ул. Ленина - ВК 426-430 до ВК 383, 3) ул. Пирогова - от ВК 385 до ВК 404-406, 4) ул. Советская - от ВК 493 до ВК 467, 5) от Детского садика до ВК 155, 6) водопровод ВК 554 до ВК 493, 7) выполнение проколов под дорогой: Дзержинского, 

<

...>, д. 2, присоединение к скважине мебельной фабрики.

Материалами подтверждается и не оспаривается сторонами, факт выполнения истцом работ по капитальному ремонту водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области и оплаты их стоимости ответчиком в полном объеме в сумме 14 851 011 руб. 70 коп.

Из пояснений истца и представленных в материалы дела доказательств следует, что истцом также были выполнены работы по строительству сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района на сумму 14 137 532 руб. 80 коп., а также по разработке проектно-сметной документации, инженерных изысканий, проведению государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, археологическому обследованию земельного участка на объекте: "Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района" на сумму 1 783 782 руб. 40 коп. Всего на общую сумму 15 921 315 руб. 20 коп.

П. 6 технического задания договора, который включал строительство водопровода ВК 554 до ВК 493 был выполнен вне спорного договора, что не оспаривалось истцом.

Заявитель указывает, что с точки ВК 493 по ВК 567 водопровод полностью отсутствовал и строительство новой водопроводной сети осуществлялось на территории зоны чрезвычайной ситуации, что не противоречит положениям ФЗ-44.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 03.12.2018 и актам о приемке выполненных работ N 1, N 2, N 3 от 03.12.2018 работы по строительству сети водопровода выполнялись истцом в период с 28.09.2018 по 03.12.2018.

Акт приемки законченного строительством объекта "Сети водоснабжения от ул. Полевая через ул. Жуковского до ул. Советская в с.Боринское Липецкого района Липецкой области" также подписан сторонами 03.12.2018.

Из материалов дела усматривается, что 21.12.2018 между истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 2 о внесении изменений в разделы 1.1 и 3.1 договора и пункт 1.1 технического задания, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить комплекс работ:

- по строительству объекта "Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с.Боринское Липецкого района",

- по капитальному ремонту водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I этап и II этап).

Цена договора составляет 30 800 000 руб. без учета стоимости материалов заказчика, в том числе НДС 18% 4 698 305 руб. 08 коп.

Финансирование объекта "Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с.Боринское Липецкого района" в сумме 15 945 000 руб. включает в себя: на строительно-монтажные работы сумму 14 161 217 руб. 60 коп.; на разработку проектно-сметной документации, инженерных изысканий, на проведение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, на проверку достоверности определения сметной стоимости строительства, на археологическое обследование земельного участка сумму 1 783 782 руб. 40 коп., и производится за счет предоставленных из областного бюджета субсидий на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Липецкой области.

Финансирование по капитальному ремонту водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I и II этап) в сумме 14 855 000 руб. производится за счет средств областного бюджета на финансовое обеспечение затрат по осуществлению основной деятельности.

Вместе с тем, согласно информации, размещенной на официальном сайте zakupki.gov.ru, указанное дополнительное соглашение не прошло контроль, о чем составлен протокол о несоответствии требованиям, и на сайте размещена информация о том, что указанная редакция является недействующей.

24.12.2018 между истцом и ответчиком вновь было подписано дополнительное соглашение N 2 о внесении изменений в разделы 1.1, 3.1 и 12 договора и пункт 1.2 технического задания.

Однако, указанное дополнительное соглашение также не прошло контроль. Из протокола выявленных несоответствий N 551 от 25.12.2018 следует, что выявлено несоответствие в атрибутах: наименование объекта закупки; сведения, включаемые в реестр контрактов, противоречат сведениям, включенным в реестр.

Из материалов дела видно, что 26.12.2018 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору о внесении изменений в пункт 3.1 договора, раздел 12 договора и п. п. 6 пункта 1.2 технического задания.

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2018) цена договора составляет 30 772 326 руб. 90 коп. без учета стоимости материалов заказчика, в том числе НДС 18% 4 694 083 руб. 76 коп.

Финансирование работ по ремонту водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I и II этап) в сумме 14 851 011 руб. 70 коп., в том числе НДС 2 265 408 руб. 56 коп. Оплата производится по реквизитам: р/счет 

<

***>, Липецкое отделение N 8593 ПАО "Сбербанк России", БИК 044206604, к/с 30101810800000000604.

Финансирование работ: сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района в сумме 15 921 315 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% 2 428 675 руб. 20 коп., включает в себя в том числе: разработку проектно-сметной документации, инженерных изысканий, на проведение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, на проверку достоверности определения сметной стоимости строительства, на археологическое обследование земельного участка, общей стоимостью 1 783 782 руб. 40 коп., в том числе НДС 18% 272 102 руб. 40 коп. Оплата производится по реквизитам: р/счет 

<

***>, Отделение Липецк г. Липецк, БИК 044206001, л/с 

<

***>.

Пункт 1.2 п. п. 6 технического задания (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2018): Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района.

Реестр работ, являющийся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 26.12.2018, включает в себя следующие наименования работ:

- сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района - 15 921 315 руб. 20 коп.;

- ремонт водопроводных сетей ОГУП "Липецкоблводоканал" в с.Боринское Липецкого муниципального района Липецкой области (I и II этап) - 14 851 011 руб. 70 коп.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте zakupki.gov.ru, указанная редакция дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2018 является действующей.

Указанным дополнительным соглашением стороны фактически изменили предмет договора (дополнив его работами по строительству сети водопровода).

Поскольку между сторонами спора возник спор относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по строительству сетей водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская, наличие возможности выполнения п. 1.2 п.п. 6 Технического задания (Приложения №1 к Договору №5799/2018), в редакции Дополнительного соглашения №2 от 26 12.2018: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района без осуществления нового строительства, лишь путем капитального ремонта, а также потребительской ценности объекта: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района Липецкой области, при наличии следов эксплуатации, судом по ходатайству истца была назначена экспертиза.

Согласно выводам поступившего в материалы дела экспертного заключения от 18.09.2020 №20-20в/20 стоимость фактически выполненных работ по строительству сетей водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская в с. Боринское Липецкого района Липецкой области определена путем составления локального сметного расчета на основании фактически выполненных объемов работ (Приложение В) и составляет 13 518 255,8 (тринадцать миллионов пятьсот восемнадцать тысяч двести пятьдесят пять) рублей 80 копеек, в том числе:

- стоимость материалов 5 468 219,12 руб. (в том числе НДС 18%);

- непредвиденные расходы 255622,22 руб. (в том числе НДС 18%);

- строительный контроль 481508,44 руб. (в том числе НДС 18%).

Выполнить п. 1.2 п.п. 6 Технического задания (Приложения №1 к Договору №5799/2018), изложенный в новой редакции в Дополнительном соглашении №2 от 26.12.2018: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района невозможно лишь путем капитального ремонта без осуществления нового строительства.

Стоимость разработки Проектно-сметной документации на объект: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района Липецкой области составляет 1 091 156 (один миллион девяносто одна тысяча сто пятьдесят шесть) рублей.

На участке спорного водопровода от колодца №3 до колодца № 12 (ВК-554 - ВК-517) через колодцы выявлено образование конденсата на трубах (фото 3-5), что является косвенными следами его эксплуатации.

В судебном заседании 03.12.2020, Эксперт ФИО7 ответил на вопросы суда и представителей сторон.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Вместе с тем, согласно ст. 86 АПК РФ, экспертное заключение является доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с остальными доказательствами.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Из требований закона следует, что эксперт должен был проводить исследование исходя из принципов объективности, всесторонности и полноты исследований.

В соответствии со статьей 8 Закона № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Из экспертного заключения от 18.09.2020 №20-20в/20 следует, что эксперт не ответил на поставленные судом вопросы с точки зрения объективности и достоверности экспертного заключения.

Перед экспертом был поставлен вопрос: определить объем и стоимость фактически выполненных работ по строительству сетей водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская.

Как следует из заключения, и пояснений эксперта в судебном заседании 03.12.2020, установление фактически объемов произведено согласно представленным в материалах дела актам выполненных работ.

Оценка актов выполненных работ с указанными в них данными является правом суда и перед экспертом не ставился вопрос сопоставления объема работ с объемом, указанным в актах.

Отвечая на вопрос о возможности выполнить п. 1.2 п.п. 6 Технического задания (Приложения №1 к Договору №5799/2018), изложенный в новой редакции в Дополнительном соглашении №2 от 26 12.2018: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района без осуществления нового строительства, лишь путем капитального ремонта, в своем исследовании - эксперт использует отзыв ответчика и отвечает на данный вопрос лишь на основании материалов дела, оценка которых является исключительной прерогативой суда.

Суд полагает недопустимым использовать при проведении исследования позицию стороны спора для ответа на поставленные вопросы суда.

Исходя из вопроса 3 (определить стоимость разработки Проектно-сметной документации на объект: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района Липецкой области) экспертом не представлено сведений об исходных данных, используемых им для производства расчета.

На основании вопроса 4, перед экспертом ставился вопрос - установить имеет ли объект: Сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевая до ул. Советская с. Боринское Липецкого района Липецкой области следы эксплуатации.

Как указано в экспертном заключении – «выполнить измерение напора в спорном трубопроводе на момент проведения экспертизы не представляется возможным поскольку на нем не имеется арматуры для замера давления. Таким образом, однозначно ответить на поставленный судом вопрос не представляется возможным».

То есть, данный ответ является оценочным, не имеющим нормативного содержания, и не может однозначным образом установить сформулированный вывод на вопрос суда.

Таким образом, поскольку экспертное заключение от 18.09.2020 №20-20в/20 имеет противоречия, содержит выводы об оценках юридически значимых обстоятельствах, подлежащих исследованию судом, а также основывается на документах, имеющихся в материалах дела, в том числе позиций сторон, суд не может признать данное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (п. 3 ст. 9 АПК РФ) оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ), а, следовательно, сведения о фактах подлежат установлению и оценке судом в рамках представленных сторонами доказательств, не реализация права (гарантии) по представлению которых, возлагает на них риск несовершения соответствующих процессуальных действий.

Как указывалось ранее, правовой характер спорных отношений регламентируется положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена государственного контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях, например, при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов, если документацией о закупке и контрактом предусмотрено такое увеличение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Таким образом, фактическое выполнение исполнителем работ, не предусмотренных контрактом, и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Федерального закона N 44-ФЗ не порождает обязанность заказчика по их оплате.

При этом, с учетом положений части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать следующие обстоятельства: необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности заказчика и наличие у данных работ потребительной стоимости.

Предмет договора относится к его существенным условиям и возможность его изменения сторонами статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.

Следовательно, осуществление строительства новой водопроводной сети, не входящий в предмет договора подряда N 5799/2018 от 11.05.2018 (предмет - ремонт сетей водоснабжения) нельзя признать обоснованным и соответствующим положениям действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Из положений Закона N 44-ФЗ следует, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Поскольку спорные правоотношения сторон связаны с исполнением договора, заключенного в целях выполнения работ для муниципальных нужд, то есть для достижения общественно полезного результата (публичные правоотношения), то произвольное изменение сторонами предмета договора в нарушение установленного порядка изменения существенных условий контракта нарушает публичные интересы, а также влечет нарушение интересов третьих лиц, которые могли бы принять участие в проведении аукциона в случае осуществления закупки работ по строительству водопроводной сети в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что дополнительное соглашение N 2 от 26.12.2018, изменяющее предмет договора и увеличивающее цену договора в связи с выполнением работ по строительству, не предусмотренных им (а не за счет увеличения объема работ по капитальному ремонту сетей), противоречит Закону N 44-ФЗ, что свидетельствует о его ничтожности в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации законен и обоснован.

Вопреки доводам истца, спорные работы производились по истечении объявленного режима чрезвычайной ситуации, что следует из совокупности актов выполненных работ (работы по строительству сети водопровода по ул. Жуковского от ул. Полевой до ул. Советская с.Боринское Липецкого района производились истцом в период с 28.09.2018 по 03.12.2018), то есть после окончания действия режима чрезвычайной ситуации, а выполнение работ с точки ВК 493 по ВК 567, не входящих в предмет договора, и в отсутствие отдельно заключенного контрактного обязательства по их выполнению нельзя признать правомерным.

Выводами экспертизы установлено лишь косвенное использование водопровода от колодца №3 до колодца № 12 (ВК-554 - ВК-517), в виде образования конденсата на трубах.

Кроме того, из решений комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Липецкого муниципального района от 04.05.2018 и от 08.06.2018 следует, чрезвычайная ситуация в вопросе обеспечения населения питьевой водой и водой для хозяйственных нужд в с.Боринское произошла в результате засорения скважинах, в связи с чем ответчику было рекомендовано строительство новой артскважины, а не строительство новой сети водопровода.

Выполняя работы по строительству сети водопровода без заключения муниципального контракта, заключение которого являлось обязательным в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ, истец не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона N 44-ФЗ (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом, фактическое выполнение спорных строительных работ не может влечь возникновения на стороне заказчика неосновательного обогащения. Возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

По смыслу приведенных разъяснений, нарушение требований Закона N 44-ФЗ предполагает недобросовестность обеих сторон сделки, в связи с чем исполнитель (подрядчик) не может рассчитывать на получение платы, так как извлечение преимущества из незаконного или недобросовестного поведения противоречит статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Такая сделка совершается в обход явно выраженного запрета, установленного законом.

С учетом сформулированного норами АПК РФ бремени доказывания по спору, обязанность по представлению доказательств возлагается на сторон (ст. 65, 66 АПК РФ), в отсутствии которых, суд  не может считать установленным юридически значимым обстоятельством  позицию стороны, обосновывающей свои требования и возражения (ст. 64 АПК РФ). 

При изложенных обстоятельствах, исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Порядок распределения судебных расходов определен в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле. Распределение судебных расходов осуществляется судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Статьей 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, отнесены, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Статьей 109 Кодекса предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

По смыслу изложенных норм, эксперт вправе получить вознаграждение после выполнения своих обязанностей.

Учитывая, проведенное по делу экспертное заключение, с учетом результатов рассмотрения дела, расходы за проведение судебной экспертизы относятся на истца, возмещению не подлежат.

В соответствии с п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.11.2019 по делу №А36-1431/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Логос»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1

       Судьи       

ФИО2

ФИО3