ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

01.08.2018

                               Дело № А40-108744/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2018 

Полный текст постановления изготовлен 01.08.2018

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании:

от Губернатора Самарской области – извещен, не явился, представитель не явился;

от Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области – извещено, представитель не явился;

от публичного акционерного общества «Газпром» – ФИО1 (представителя по доверенности от 16.07.2018), ФИО2 (представителя по доверенности от 05.10.2015);

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз» –ФИО3 (представителя по доверенности от 26.12.2017), ФИО4 (представителя по доверенности от 11.12.2015);

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО5 (представителя по доверенности от 29.09.2017), ФИО6 (представителя по доверенности от 30.01.2018);

от общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская газовая компания» – ФИО7 (представителя по доверенности от 09.06.2018), ФИО8 (представителя по доверенности от 09.06.2018), 

от публичного акционерного общества «Т Плюс» – ФИО9 (представителя по доверенности от 27.10.2017);

рассмотрев 25.07.2018 в судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Газпром» и общества с ограниченной ответственностью  «Газпром межрегионгаз»

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 28.11.2017,

принятое судьей Кузиным М.М., 

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 20.03.2018,

принятое судьями Мухиным С.М., Вигдорчиком Д.Г., Красновой Т.Б.,

по делу № А40-108744/2017

по заявлению Губернатора Самарской области, Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, публичного акционерного общества «Газпром», общества с ограниченной ответственностью  «Газпром межрегионгаз»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: публичное акционерное общество «Т Плюс», общество с ограниченной ответственностью «Средневолжская газовая компания»

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Губернатор Самарской области (далее также – губернатор) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании не соответствующим требованиям действующего законодательства решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 23.05.2017 исх. № 02/36195/17.

Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (далее также – министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене решения комиссии ФАС России от 23.05.2017 по делу № 1-16-182/00-02-16 и предписания от 23.05.2017 № по делу № 1-16-182/00-02-16.

Публичное акционерное общество «Газпром» (далее – ПАО «Газпром») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными и отмене решения и предписания от 23.05.2017 № 2 (в части пункта 1 включая пункты 1.1, 1.2, 2 включая пункты 2.1, 2.2) ФАС России по делу № 1-16-182/00-02-16.

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз» (далее – ООО «Газпром межрегионгаз») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 23.05.2017 № 02/36195/17 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-16-182/00-02-16; о признании недействительным предписания ФАС России от 23.05.2017 № 02/36192/17 в части требований: прекратить нарушение части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения с группой лиц ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», министерством, направленного на перевод потребителей газа ТЭЦ ВАЗа (Самарский филиал публичного акционерного общества «Т Плюс» (далее – ПАО «Т Плюс») от общества с ограниченной ответственностью «Средневолжская газовая компания» (далее – ООО «СВГК») к газораспределительным сетям (далее также – ГРС) хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц ПАО «Газпром», а именно:

совместно с губернатором и министерством исключить из корректировки схемы газоснабжения и газификации Ставропольского района Самарской области 2011 года, Программы развития газоснабжения и газификации Самарской области на период 2016-2020 годы, планов-графиков, а также из других документов, принятых в рамках реализации соглашения, если такие документы были приняты и утверждены, мероприятия:

1.1. По строительству газораспределительного газопровода для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа, местоположение м. р. Ставропольский, от проектируемой ГРС с.п. Подстепки до территории ТЭЦ ВАЗа, протяженностью 16км, диаметром 1000 мм, давлением 1,2 МПа (код стройки 63/138-1).

1.2. По строительству ГРС, местоположение м. р. Ставропольский с.п. Подстепки мощностью 950 тыс. куб. м/ч, в части мощности, необходимой для подключения планируемого к строительству распределительного газопровода на ТЭЦ ВАЗа, местоположение м. р. Ставропольский, от проектируемой ГРС с.п. Подстепки до территории ТЭЦ ВАЗа, протяженностью 16км, диаметром 1000 мм, давлением 1,2 МПа (код стройки 63/138-1).

2. Прекратить любые действия, направленные на перевод потребителя газа ТЭЦ ВАЗа (Самарский филиал ПАО «Т Плюс») от ООО «СВГК» к газораспределительным сетям хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц ПАО «Газпром», в том числе:

2.1. По строительству распределительного газопровода для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа, местоположение м. р. Ставропольский, от проектируемой ГРС с.п. Подстепки до территории ТЭЦ ВАЗа, протяженностью 16 км, диаметром 1000 мм, давлением 1,2 МПа (код стройки 63/138-1).

2.2. По строительству ГРС, местоположение м. р. Ставропольский с.п. Подстепки мощностью 950 тыс. куб. м/ч, в части мощности, необходимой для подключения планируемого к строительству распределительного газопровода на ТЭЦ ВАЗа, местоположение м. р. Ставропольский, от проектируемой ГРС с.п. Подстепки до территории ТЭЦ ВАЗа, протяженностью 16 км, диаметром 1000 мм, давлением 1,2 МПа (код стройки 63/138-1).

Данные заявления объединены для совместного рассмотрения в одно производство с присвоением объединенному делу номера А40-108744/2017. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: ПАО «Т Плюс», ООО «СВГК».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018, в удовлетворении заявлений губернатора, министерства, ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз» отказано.

В кассационной жалобе ПАО «Газпром» просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неполное исследование доказательств по делу, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе ООО «Газпром межрегионгаз» просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 23.05.2017 № 2 (в части пункта 1 включая пункты 1.1, 1.2, 2 включая пункты 2.1, 2.2) по делу № 1-16-182/00-02-16.

До заседания 25.07.2018 от лиц, участвующих в деле поступили следующие документы: отзыв губернатора на кассационные жалобы ПАО «Газпром» и ООО «Газпром межрегионгаз»; письменные пояснения ООО «СВГК» от 24.07.2018 № 03-12/6043 и от 20.07.2018 № 03–12/5949; письменные пояснения ПАО «Газпром» от 12.07.2018 № 01/04/03/4/01-168; отзыв министерства на кассационные жалобы ПАО «Газпром» и ООО «Газпром межрегионгаз» от 28.06.2018 № 25/6109; письменные пояснения ООО «Газпром межрегионгаз» от 20.07.2018; отзыв ФАС России на кассационные жалобы ПАО «Газпром» и ООО «Газпром межрегионгаз» от 24.07.2018 № 09/57193/18; письменные пояснения ПАО «Т Плюс» от 17.07.2018.

В судебном заседании представители:  ПАО «Т Плюс» просил приобщить к материалам дела оригинал письменных пояснений от 17.07.2018, ФАС России просил приобщить к материалам дела отзыв на кассационные жалобы ПАО «Газпром» и ООО «Газпром межрегионгаз» от 24.07.2018№ 09/57193/18, ООО «Газпром межрегионгаз» – доказательства направления своей письменной позиции, ПАО «Газпром» – оригинал письменных пояснений от 12.07.2018 № 01/04/03/4/01-168, ООО «СВГК» – оригиналы письменных пояснений от 24.07.2018 № 03-12/6043 и от 20.07.2018 № 03–12/5949.

Данные документы губернатора, министерства, ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», ООО «СВГК», ПАО «Т Плюс» приобщены к материалам дела вместе с представленными оригиналами.

Представители ПАО «Газпром» поддержали доводы кассационной жалобы ПАО «Газпром», не возражали против удовлетворения кассационной жалобы ООО «Газпром межрегионгаз».

Представители ООО «Газпром межрегионгаз» поддержали доводы  кассационной жалобы ООО «Газпром межрегионгаз», не возражали против удовлетворения кассационной жалобы ПАО «Газпром».

Представители ФАС России и ООО «СВГК» возражали против удовлетворения кассационных жалоб ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Представитель ПАО «Т Плюс» поддержал доводы кассационных жалоб ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», просил их удовлетворить.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», ФАС России, ООО «СВГК», ПАО «Т Плюс», обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов на них, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из данных судебных актов, ООО «СВГК» является газораспределительной организацией, осуществляющей эксплуатацию и развитие сетей газораспределения, расположенных на территории Самарской области, включая территорию городского округа Тольятти и муниципального района Ставропольский. Основным видом деятельности ООО «СВГК» является оказание потребителям услуг по транспортировке газа по эксплуатируемым обществом газораспределительным сетям.

Доля ООО «СВГК» на рынке услуг по транспортировке газа по распределительным газопроводам на территории Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области составляет 90%. Деятельность по транспортировке газа по газораспределительным сетям реализуется путем подключения таких сетей к системе магистрального газопроводного транспорта (к газораспределительным станциям), которая на 100% принадлежит группе лиц ПАО «Газпром» и эксплуатируется дочерним обществом ПАО «Газпром» – ООО «Газпром трансгаз Самара».

ООО «СВГК» является независимой газораспределительной организацией, не входит в группу лиц ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз» и не подконтрольна данной группе лиц.

Одновременно деятельность по транспортировке газа по распределительным газопроводам на территории Самарской области осуществляется другой газораспределительной организацией, подконтрольной ПАО «Газпром», – ООО «Газпром газораспределение Самара», которая не имеет в зоне обслуживания крупных потребителей (потребителей с годовым объемом потребления свыше 100 млн. м.3 газа).

Транспортировка газа на территории городского округа Тольятти и Ставропольского района Самарской области осуществляется ООО «СВГК» по газораспределительным сетям, запитанным от газораспределительных станций № 10, 19, 19А, 115, эксплуатируемых ООО «Газпром трансгаз Самара».

В частности, от газораспределительных сетей ООО «СВГК» запитан объект ТЭЦ ВАЗа (предприятие филиала «Самарский» ПАО «Т Плюс»), который является крупнейшим потребителем газа на территории Самарской области (1 416 млн. м3 газа в 2015-м году). Транспортировка газа на ТЭЦ ВАЗа осуществляется на основании договора, заключенного между ООО «СВГК» и ПАО «Т Плюс», от закольцованных между собой ГРС-19, ГРС-19А по двум газопроводным ниткам:

– по газопроводу высокого давления от ГРС-19 до ТЭЦ ВАЗа, Центральный район, протяженностью 6946,2 метра.

– по газопроводу высокого давления от ГРС-19 до ТЭЦ ВАЗа, ул. Северная, Центральный район, протяженностью 7185,65 метра.

Данные газораспределительные сети являются исправными и пригодными для дальнейшей эксплуатации в течение установленных нормативных сроков. Проектная производительность ГРС-19, ГРС-19А и пропускная способность газораспределительных сетей ООО «СВГК» от этих ГРС позволяют полностью обеспечить потребность ТЭЦ ВАЗа в газе.

Вместе с тем, 01.12.2009 между Правительством Самарской области и ПАО «Газпром» было заключено соглашение о сотрудничестве в реализации различных направлений деятельности ПАО «Газпром» на территории Самарской области, действующее без ограничения срока. Соглашение носило общий организационный характер, предполагало возможность заключения в последующем инвестиционных проектов с вложениями группы лиц ПАО «Газпром», предусматривало условия о содействии сторон в реализации взаимовыгодных инвестиционных проектов, связанных с газоснабжением и газификацией.

ООО «Газпром межрегионгаз» 08.09.2010 обратилось в ПАО «Газпром» с письмом (исх. № КС-08/617) о корректировке генеральной схемы газоснабжения и газификации Самарской области, предусмотрев инвестиции на реконструкцию ГРС-115, вынос (новое строительство) ГРС-10, ГРС-19, ГРС-19А за пределы городского округа Тольятти, проектирование и строительство газопроводов от реконструируемых (новых) ГРС к ТЭЦ ВАЗа, ТЭЦ Тольятти, ОЭЗ «Тольяттинский технопарк». В письме было отмечено, что такие мероприятия позволят увеличить транспортировку газа через дочернюю организацию ОАО «Газпромрегионгаз» – ООО «Волжская газовая компания» (в настоящее время – ООО «Газпром газораспределение Самара») на 4 млрд. м3/год. Такие предложения были согласованы ПАО «Газпром».

В 2012 году губернатором Самарской области была утверждена корректировка схемы газоснабжения и газификации Ставропольского района Самарской области 2011 года. Данная корректировка схемы газоснабжения была согласована Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области.

Конкретизация обязательств участников имела место при утверждении плана-графика синхронизации выполнения программ газификации в 2015 году.

В 2016-м году губернатором Самарской области совместно с ПАО «Газпром» утверждена Программа развития газоснабжения и газификации Самарской области на период 2016-2020 годы (далее – Программа развития газоснабжения), которая была согласована министерством и ООО «Газпром межрегионгаз».

Программа развития газоснабжения предусматривает обязательства Правительства Самарской области по обеспечению подготовки, утверждения и выдачи в установленном порядке органами исполнительной власти региона и (или) органами местного самоуправления проектов межевания и проектов планировки территории для проектирования и строительства линейных объектов газоснабжения.

Названными документами также предусмотрено выполнение мероприятий по созданию альтернативного источника газоснабжения ТЭЦ ВАЗа, а именно:

– строительство газопровода-отвода и ГРС с.п. Подстепки, проектной мощностью 950,00 тыс. м3/час;

– строительство от ГРС с.п. Подстепки распределительного газопровода для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа проектной мощностью 500,00 тыс. м3/час.

С ООО «СВГК» данные документы не согласовывались.

В настоящее время ООО «Газпром межрегионгаз» в рамках реализации запланированных мероприятий осуществляются подготовительные действия к строительству альтернативного (дублирующего) источника газоснабжения ТЭЦ ВАЗ. В частности, в рамках программы газификации регионов Российской Федерации ведутся проектно-изыскательские работы по объектам «Газопровод-отвод и ГРС с.п. Подстепки муниципального района Ставропольский Самарской области» и «Распределительный газопровод до ТЭЦ ВАЗа».

Источником финансирования программы газификации регионов Российской Федерации являются собственные средства ООО «Газпром межрегионгаз».

Деятельность по строительству распределительного газопровода на ТЭЦ ВАЗа осуществляется следующим образом: ООО «Газпром межрегионгаз» заключен инвестиционный договор от 21.10.2013 № 6-469/13 с ООО «Газпром инвестгазификация». Последним заключен агентский договор с ООО «Газпром газораспределение Самара» от 22.10.2013 № 43-03-4842/469-13, которое непосредственно осуществляет деятельность по подготовке к строительству (сбор исходно-разрешительной документации, оформление прав на земельные участки на период строительства и т.п.).

В рамках реализации утвержденных губернатором Самарской области совместно с ПАО «Газпром» соглашений постановлением Правительства Самарской области от 27.11.2015 № 780 «О внесении изменений в постановление Правительства Самарской области от 13.12.2007 № 261 «Об утверждении Схемы территориального планирования Самарской области» Газопровод-отвод и ГРС с.п. Подстепки (пункт 26 раздела 2.8) и Распределительный газопровод для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа (пункт 27 раздела 2.8) включены в схему территориального планирования Самарской области, данным объектам придан статус объектов регионального значения Самарской области.

Имеющимися в материалах дела документами (в частности, протоколом совещания у первого вице-губернатора - председателя правительства Самарской области ФИО10 от 21.07.2015 № АН-6-33; протоколами совещаний в Министерстве энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области от 05.08.2015, от 24.02.2016, от 21.03.2016, от 05.05.2016; протоколами совещаний в мэрии городского округа Тольятти от 10.07.2015, от 11.09.2015; письмом мэрии городского округа Тольятти от 14.10.2015 № 8606/1; письмом мэрии городского округа Тольятти от 16.12.2015 № 10888/1; письмом Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области 02.10.2015 № 15/7485) подтверждается, что начиная с 2015-го года органами исполнительной власти Самарской области, в частности губернатором и  министерством оказывается поддержка в реализации названных мероприятий.

Исходя из этого ФАС России сделала вывод о том, что губернатором, министерством, ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз» заключено и исполняется антиконкурентное соглашение.

Заключение и реализация данного соглашения, по мнению ФАС России, не обусловлено какими-либо объективными причинами и не имеет под собой технической, экономической или иной необходимости.

Единственной реальной целью заключения и реализации соглашения, как сочла ФАС Росии, является устранение ООО «СВГК» с рынка оказания услуг по транспортировке газа территории Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области, в том числе ТЭЦ ВАЗа (крупнейшему потребителю Самарской области), находящегося в состоянии естественной монополии, путем замены одной организации – субъекта естественной монополии на другую организацию, подконтрольную группе лиц ПАО «Газпром» – ООО «Газпром газораспределение Самара».

Исходя из этого ФАС России оспариваемые по делу решения и предписания. 

При этом в качестве нарушения Губернатору Самарской области, Министерству энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, ПАО «Газпром» и ООО «Газпром межрегионгаз» вменено заключение и реализация запрещенного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции антиконкурентного соглашения, направленного на перевод потребителей газа Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области от ООО «СВГК» к газораспределительным сетям хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц ПАО «Газпром»

Разрешая спор, суды пришли к выводу о доказанности заключения антиконкурентного соглашения, подтвержденного, в частности, планами-графиками синхронизации выполнения программ газификации, программой развития газоснабжения и газификации Самарской области на 2016 - 2020 гг., в настоящее время утвержденной губернатором Самарской области и председателем правления ПАО «Газпром», а также фактическим поведением заявителей.

Намерение органов государственной власти Самарской области и хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц ПАО «Газпром», по устранению ООО «СВГК» с рынка оказания услуг по транспортировке газа следует, по мнению судов, из протокола совещания у председателя Правительства Самарской области от 21.07.2015, согласно пункту 1.11 которого после ввода в эксплуатацию распределительного газопровода для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа обеспечение газоснабжения данного потребителя поручено ООО «Газпром газораспределение Самара» и ООО «Газпром трансгаз Самара», а также из писем губернатора Самарской области ФИО11 в адрес ПАО «Газпром» от 30.03.2016 № 1-30/1395, от 14.03.2017 № 1-29/46.

Дополнительно суды указали, что ООО «СВГК» как действующая газораспределительная организация, осуществляющая транспортировку газа на ТЭЦ ВАЗа, официально обращалось в адрес губернатора Самарской области (письмо от 29.03.2016 исх. № 03-12/1874) о дублировании существующих газораспределительных сетей строительством ПАО «Газпром» нового распределительного газопровода на ТЭЦ ВАЗа, об отсутствии технической и экономической необходимости строительства данного объекта и ГРС с.п. Подстепки мощностью 950 м3/ч и экономических последствиях для ООО «СВГК» и Самарской области в целом, просило рассмотреть вопрос оптимизации объектов, строящихся ПАО «Газпром» Однако Губернатор Самарской области не рассмотрел и не дал письменный ответ по существу представленного обращения.

Принятие Правительством Самарской области постановления от 27.11.2015 № 780 «О внесении изменений в постановление Правительства Самарской области от 13.12.2007 № 261 «Об утверждении Схемы территориального планирования Самарской области», в соответствии с которым в качестве объектов регионального значения включены мероприятия по созданию альтернативного источника газоснабжения ТЭЦ ВАЗа, осуществление органами исполнительной власти Самарской области иных действий, направленных на оказание поддержки предприятиям группы ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз» в реализации данного проекта, является следствием реализации основных направлений деятельности Правительства Самарской области, определенных губернатором Самарской области.

Кроме того, Губернатором Самарской области в адрес ПАО «Газпром» было направлено письмо (от 14.03.2017 исх. № 1-29/46) с предложением создания единой газораспределительной организации на территории региона, в состав которой своим имуществом должны войти собственники газораспределительных сетей на территории области, включая ООО «СВГК», не входящее в группу лиц ПАО «Газпром», в котором указано, что наличие на территории Самарской области нескольких газораспределительных организаций приводит к ухудшению качества услуг и нерациональному использованию ресурсов, направленных на развитие газотранспортной системы Самарской области при реализации инвестиционных программ.

Подписание таких документов Губернатором Самарской области, по мнению судов, подтверждает его непосредственное участие в реализации соглашения, заключенного с группой лиц ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз». При этом министерством оказывается активная поддержка предприятиям группы ПАО «Газпром» в реализации достигнутых договоренностей.

Суды отметили, что согласно протоколу совещания от 05.08.2015, утвержденному заместителем председателя правительства – министром энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области ФИО12, отмечено, что мэрией г. Тольятти запущена процедура расторжения договора аренды земельного участка с ООО «СВГК» в целях размещения объекта газификации Распределительный газопровод для газоснабжения ТЭЦ ВАЗа, поручено: мэрии г. Тольятти - провести совещания с землепользователями с целью решения вопроса о предоставлении земельных участков для проведения работ по проектированию и строительству газораспределительных сетей от вновь строящейся ГРС с.п. Подстепки; ООО «СВГК» – выдать технические условия ООО «Газпром газораспределение Самара» на врезку в существующие сети ООО «СВГК» проектируемого газопровода от ГРС с.п. Подстепки.

Суды также поддержали вывод ФАС России о реализации заключенного соглашения в части изменения существующей схемы газоснабжения Ставропольского района и городского округа Тольятти, которая выразилась в следующем:

– строительство нового источника газоснабжения для потребителя ТЭЦ ВАЗа в отсутствие реальной технической, экономической или иной необходимости;

– передача построенного распределительного газопровода на эксплуатационное обслуживание ООО «Газпром газораспределение Самара», входящему в группу лиц ПАО «Газпром», которое будет оказывать услуги по транспортировке газа на ТЭЦ ВАЗа по этому газопроводу;

– создание условий, при которых транспортировка газа будет осуществляться по газораспределительным сетям от ГРС с.п. Подстепки, эксплуатируемым в дальнейшем организациями группы лиц ПАО «Газпром» (ООО «Газпром газораспределение Самара»), а не по газораспределительным сетям, эксплуатируемым ООО «СВГК», от действующих ГРС-19, 19А (вывод из эксплуатации ГРС-19, 19А суммарной мощностью 1185,00 тыс. м3/час со строительством вместо них новой ГРС мощностью 450,00 тыс. м3/час: фактически приведет (может привести) к ограничению конкуренции за доступ на рынок оказания услуг по транспортировке газа, то есть к созданию условий, при которых одна организация, не входящая в группу лиц ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз» и оказывающая услуги по транспортировке газа на территории Ставропольского района и городского округа Тольятти, в том числе потребителю ТЭЦ ВЛЗа (ООО «СВГК»), искусственно, без наличия объективных предпосылок устраняется с этого рынка с одновременным его занятием другой организацией, входящей в группу лиц ПАО «Газпром» (ООО "Газпром газораспределение Самара»).

Также суды согласились с предположениями ФАС России о том, что следствием перераспределения объемов транспортировки газа на ТЭЦ ВАЗа от ООО «СВГК» к газораспределительной организации, входящей в группу лиц ПАО «Газпром» (ООО «Газпром газораспределение Самара»), может явиться:

1) рост цены товара (тарифов на услуги ООО «СВГК» по транспортировке газа прочим потребителям данных услуг, запитанных от сетей газораспределения ООО «СВГК», а также рост цен на газ для населения). В свою очередь, это является дополнительным фактором роста тарифов на тепловую энергию, поставляемую потребителям, и может привести к их сверхпрогнозному росту;

2) сокращение прямых инвестиций на развитие газотранспортной системы Самарской области;

3) падение общей тарифной выручки ООО «СВГК» от оказания услуг по транспортировке газа.

Признавая требования заявителей не подлежащими удовлетворению, суды, указали, что нарушение положений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в данном случае заключается в том, что действия ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», губернатора, министерства по реализации заключенного соглашения в части изменения существующей схемы газоснабжения Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области (в частности, ТЭЦ ВАЗа) фактически приводят (могут привести) к ограничению конкуренции на рынке газоснабжения и газификации на территории Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области, в частности, к ограничению конкуренции за доступ на рынок транспортировки газа и, как следствие, к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на данном товарном рынке.

Конкуренция за доступ на рынок транспортировки газа предполагает наличие у газораспределительных организаций равных возможностей на получение доступа к объектам магистрального газоснабжения для развития систем газораспределения при наличии соответствующего экономического и технического обоснования.

Вместе с тем, суды отметили, что группа лиц в составе ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», осуществляя деятельность на разных товарных рынках (реализации газа, транспортировки газа по магистральным или распределительным газопроводам), имеет возможность фактически в одностороннем порядке определять условия доступа газораспределительных организаций к рынку оказания услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям, в частности:

1) по своему усмотрению направлять доходы, полученные от осуществления деятельности на одном товарном рынке (реализации газа), на инвестиции в создание источников газоснабжения (ГРС), отвечающие экономическим интересам указанной группы лиц на другом товарном рынке (транспортировки газа). В свою очередь, другие хозяйствующие субъекты (газораспределительные организации), которые осуществляют регулируемый вид деятельности в рамках одного товарного рынка (транспортировки газа) и фактически лишены возможности осуществлять значительные финансовые вложения в строительство дополнительных источников газоснабжения потребителей (ГРС) по своему усмотрению;

2) самостоятельно определять организации, получающие право осуществлять строительство ГРС от магистральных сетей газоснабжения, принадлежащих группе лиц ПАО «Газпром» и (или) распределительных газопроводов от ГРС, путем выдачи технических условий на подключение;

3) устанавливать высокий приоритет реализации указанных проектов посредством заключения соглашений с органами государственной власти субъекта Российской Федерации в рамках мероприятий программы газификации и газоснабжения;

4) посредством строительства газораспределительной инфраструктуры, дублирующей фактически существующие объекты, принадлежащие организациям, не входящим в группу лиц ПАО «Газпром», воздействовать на тарифно-балансовые решения. Экономически не обоснованные затраты на строительство дублирующих объектов газораспределительной системы компенсируются группой лиц ПАО «Газпром» (в данном случае - ООО «Газпром межрегионгаз») за счет их возмездной передачи после завершения строительства газораспределительной организации, входящей в группу лиц ПАО «Газпром» на условиях договора аренды или купли-продажи.

В дальнейшем такая газораспределительная организация фактически получает возможность компенсировать затраты за пользование данными объектами посредством тарифа на транспортировку газа, что может привести к его необоснованному росту (по сравнению с ранее установленным для данной организации) в условиях отсутствия реальной технической или экономической необходимости в создании подобной инфраструктуры.

Таким образом, по мнению судов, подобное инвестирование группы лиц ПАО «Газпром» приводит (может привести) к дополнительным затратам на регулируемом секторе рынка транспортировки газа.

В связи с этим суды пришли к выводу о том, что действия заявителей правомерно квалифицированы ФАС России в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем суды не учли следующее.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а именно: к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2015 № 310-КГ14-6781 по делу № А36-4845/2013, для признания органа местного самоуправления и хозяйствующего субъекта лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения.

Тем самым, применение положений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции предполагает выявление товарного рынка, находящегося в состоянии конкуренции, на котором соглашения или осуществление согласованных действий между названными субъектами привело либо может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

Поэтому, принимая решение о заключении между этими лицами антиконкурентного соглашения и о нарушении в связи с этим запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан указать такой товарный рынок, а также  привести и подтвердить основания для вывода о возможности недопущения, ограничения, устранения конкуренции в результате заключения и реализации такого соглашения на этом рынке. 

По доводам лиц, участвующих в деле, в том числе и ФАС России, сам рынок транспортировки газа не может рассматриваться в качестве конкурентного, поскольку находится в состоянии естественной монополии. 

Пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства.

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона им регулируется деятельность субъектов естественных монополий в сфере транспортировки газа по трубопроводам.

В данном случае заявителям вменено заключение и реализация ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на перевод потребителей газа Ставропольского района и городского округа Тольятти Самарской области от ООО «СВГК» к газораспределительным сетям  хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц ПАО «Газпром».

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» газоснабжение – одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа; система газоснабжения – имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения, поставок газа; газификация – деятельность по реализации научно-технических и проектных решений, осуществлению строительно-монтажных работ и организационных мер, направленных на перевод объектов жилищно-коммунального хозяйства, промышленных и иных объектов на использование газа в качестве топливного и энергетического ресурса.

Таким образом, в понятие «газоснабжения» законом включено несколько направлений деятельности, в том числе деятельность по формированию фонда разведданных месторождений газа, которую необходимо отличать от добычи, транспортировки, хранения и поставок газа. 

Признавая законным решение ФАС России, суды указали, что в данном случае нарушение положений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции заключается в ограничении конкуренции за доступ к системе газоснабжения, не конкретизировав, что в данном случае понимается под доступом к системе газоснабжения, по каким направлениям деятельности, подпадающим под понятие «газоснабжения», определялся товарный рынок, на котором имеется, нарушена либо может быть нарушена конкуренция.

По доводам ПАО «Газпром», доступ к системе газоснабжения возможен только путем транспортировки газа, соответственно, это такой же рынок естественной монополии. 

По устным доводам представителей ФАС России в судебном заседании суда округа, в данном случае под доступом к системе газоснабжения понимается доступ к системе магистрального газопроводного транспорта (к газораспределительным станциям), которая на 100% принадлежит группе лиц ПАО «Газпром» и эксплуатируется дочерним обществом ПАО «Газпром» – ООО «Газпром трансгаз Самара». Рынок доступа к системе газоснабжения необходимо отличать от рынка транспортировки газа. При этом названным соглашением планируется ограничение в доступе к такой системе магистрального газопроводного транспорта. При этом не указано, в чем выражается такое ограничение – в подключении к такой системе или занижению объемов газа, которые сторонние организации, не входящие в группу компаний «Газпром» могут получить, можно ли выделить соответствующий товарный рынок в данном случае, каковы его продуктовые границы, соблюдены ли требования, предъявляемые при их определении, каково состояние такого рынка, является ли он конкурентным, чем подтверждается его конкурентное состояние, названное ограничение. 

Суды не проверили соответствующие обстоятельства, не дали оценку  доводам лиц, участвующих в деле, касающихся этих и иных вопросов, разрешение которых имеет значение для рассмотрения дела, в частности газоснабжения, газификации, доступа к газоснабжению, заявленных в том числе ПАО «Газпром», ООО «Газпром межрегионгаз», взяв за основу оспариваемое решение ФАС России и ее доводы, а также не дали оценку документам, на которые они ссылаются, в частности, Анализу рынка газоснабжения и газификации на территории Ставропольского района и городского округа Тольятти. 

В соответствии с положениями пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанции не исследованы и не оценены все доказательства, представленные в материалы дела и имеющие значение для его рассмотрения, ряд соответствующих доводов лиц, участвующих в деле, не получил оценки, дело подлежит направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дать правовую оценку всем доводам и доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, результаты оценки отразить в судебном акте и в зависимости от установленных на основании такой оценки обстоятельств разрешить спор, правильно применив нормы материального и процессуального права. При этом также необходимо принять во внимание, что из положений главы 24 АПК РФ, регламентирующих рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, следует, что проверка оспариваемого решения ФАС России на предмет соответствия его закону подлежит осуществлению по основаниям принятия такого решения с учетом его содержания. Кроме того, при новом рассмотрении подлежат проверке доводы ООО «Газпром межрегионгаз» о процедурных нарушениях, допущенных ФАС России при принятии оспариваемого решения, в том числе о существенном отличии оглашенной резолютивной части оспариваемого решения ФАС России от резолютивной части данного решения, изготовленного в полном объеме.

Что касается довода ООО «Газпром межрегионгаз» о рассмотрении судом первой инстанции дела в незаконном составе, от он рассмотрен и отклонен судом кассационной инстанции, поскольку заявлен без достаточных на то оснований и без учета нормы части 5 статьи 18 АПК РФ о взаимозаменяемости судей, а также  содержания определения Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2017 по настоящему делу, в котором имеется ссылка на данную статью АПК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 по делу № А40-108744/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий  судья                                                            Шевченко Е.Е.

 

Судья                                                                                                          Кузнецов В.В.

 

Судья                                                                                                          Латыпова Р.Р.