АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-40500/21

16 мая 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   05 мая 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            16 мая 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Андриановой Ю. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энтел» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Федеральной антимонопольной службе

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное государственное унитарное предприятие «Росморпорт» (ИНН 

<

***>), 

о признании незаконным заключения, обязании совершить действия

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 22.11.21 ФИО2 (онлайн);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 25.10.19 ФИО3;

от Федеральной антимонопольной службы: представитель не явился;

от третьего лица: представитель по доверенности от 21.09.20 ФИО4;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энтел» (далее – заявитель, ООО «Энтел», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) с заявлением  о признании незаконным и отмене заключения №061/07/5-1472/2021 по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках от 10.09.2021 в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков; п.1.1 приказа Федеральной антимонопольной службы от  01.11.2021 № 1201/21 (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России), в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Росморпорт» (далее - ФГУП «Росморпорт»).

Представитель заявителя настаивал на удовлетворении требований.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьего лица поддержал требования заинтересованного лица. 

В судебном заседании дважды объявлялся перерыв 26.04.2022 на 04.05.2022 до 17 час. 30 мин., 04.05.2022 на 05.05.2022 на 13 час. 45 мин.

05.05.2022 от управления поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи невозможностью обеспечить явку своего представителя по причине болезни.

Суд считает, что невозможность явки представителя управления в судебное заседание не является уважительной причиной для отложения судебного заседания, поскольку из статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что юридические лица участвуют в арбитражном процессе посредством представителей; юридические лица также могут участвовать в судебных заседаниях посредством своих органов. Наличие болезни у одного из представителей управления не свидетельствует о невозможности явки в судебное заседание иного представителя управления либо уполномоченного органа, более того факт временной нетрудоспособности представителя управления по причине болезни документально не подтвержден.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.08.2021 ФГУП «Росморпорт» в адрес Управления направлено заявление о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Энтел», победителе запроса котировок в электронной форме на N 32110412792 на право заключения договора на поставку запасных частей для телекоммуникационного оборудования.

Основанием для направления указанного заявления послужило признание общества уклонившимся от заключения договора.

Согласно итоговому протоколу проведения запроса котировок в электронной форме №АБФ 22-21/2 от 06.07.2021, опубликованному 07.07.2021 в Единой информационной системе, общество признано победителем, с ценой исполнения договора 443 854, 20 руб.

Сведения о проекте договора размещены на сайте электронной торговой площадки АО «ЕЭТП» 26.07.2021. Срок подписания проекта договора с 18.07.2021 по 27.07.2021.

По итогам рассмотрения заявления  управлением вынесено заключение от 10.09.2021 №061/07/5-1472/2021, пунктом 1.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 01.11.2021 № 1201/21 "О включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сведения об ООО «Энтел» включены в реестр недобросовестных (далее – РНП) сроком на 2 года.

Полагая, что заключение управление от 10.09.2021 №061/07/5-1472/2021 и 1.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 01.11.2021 № 1201/21 нарушают его права, ООО «Энтел» оспорило их в судебном порядке по правилам главы 24 АПК РФ.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В силу положений ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен, качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Соответствующие полномочия по ведению Реестра недобросовестных поставщиков согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 возложены на Федеральную антимонопольную службу (пункт 5.3.4 Положения о ФАС России).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее – Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ ФАС N 164/13) на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211.

При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС N 164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 Приказа N 164/13 решения руководителя ФАС России.

По смыслу положений Закона о закупках, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений закона.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным участником, уклонившимся от заключения договора, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в РНП.

В обоснование своей позиции о незаконности оспариваемого решения общество приводит два довода: отсутствие надлежащего извещения со стороны управления о дате рассмотрения заявления о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и отсутствие вины общества в неподписании договора, поскольку имелись объективные обстоятельства, не свидетельствующие об уклонении общества от заключения договора: так в качестве обоснования причины не подписания со своей стороны в установленный срок проекта договора заявитель ссылается на болезнь директора общества и его нахождение на стационарном лечении в связи с тяжелым состоянием в период с 25.07.2021 по 27.08.2021.

В отношении первого довода заявителя Управление настаивало на надлежащем извещении общества о назначении времени и места рассмотрения обращения ФГУП «Росморпорт» по вопросу включения сведений в РНП.

Проверив первый довод заявителя суд, суд отклонил правовые позиции общества и управления по следующим основаниям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены прилагаемые к нему Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Перечень сведений); Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений); а также Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктами 2 - 4 Правил направления сведений определены сроки и перечни документов и сведений, подлежащих представлению заказчиком в уполномоченный орган для включения соответствующих сведений в отношении победителя (участника) закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты, в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 7 Правил ведения реестра уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления сведений. В случае отсутствия в представленных документах указанных сведений уполномоченный орган приостанавливает рассмотрение обращения о включении сведений о недобросовестном участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр и направляет заказчику, подавшему такое обращение, в течение 3 рабочих дней со дня поступления указанного обращения уведомление об отсутствии необходимых сведений для создания реестровой записи и о необходимости направления в уполномоченный орган таких сведений в течение 3 рабочих дней со дня получения заказчиком уведомления.

Уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил направления сведений, в установленном им порядке (пункт 8 Правил ведения реестра).

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись (пункт 9 Правил ведения реестра).

Таким образом, из Правил ведения реестра не следует обязанность антимонопольного органа извещать уклонившегося от заключения договора участника закупки о месте и времени рассмотрения в отношении него вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков, как не следует и обязанность запрашивать и исследовать объяснения данного лица по рассматриваемому вопросу.

Само по себе неизвещение уклонившегося от заключения договора участника закупки о месте и времени рассмотрения в отношении него вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков не может расцениваться в качестве обстоятельства, безусловно влекущего признание заключения антимонопольного органа недействительным.

Вместе с тем, суд признает обоснованным второй довод заявителя, поскольку при рассмотрении вопроса о включении сведений об участниках закупки, о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган обязан всесторонне исследовать обстоятельства рассматриваемого вопроса, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника закупки, поставщика, правомерности принятия заказчиком решения о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора.

Как было указано выше включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении законодательства о закупках. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение, в том числе приведшее к невозможности заключения договора с этим лицом, как признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд установил наличие объективных обстоятельств, препятствующих подписанию договора в срок уполномоченным представителем общества, и свидетельствующих об отсутствии вины общества в допущенном нарушении.

Судом установлено и участвующими в деле лицами по существу не оспаривается, что право цифровой подписи от имени ООО «Энтел» имелось только у директора общества ФИО5, который в период с 25.07.2021 по 27.08.2021 находился на стационарном лечении в лечебном учреждении, что подтверждается электронными листком нетрудоспособности № 910077865725 (представлен в материалы дела в электронном виде). Последний день для подписания договора - 27.07.2021. Иные лица, имеющие цифровую подпись и полномочия по подписанию контрактов в обществе отсутствуют.

В силу заболевания директор общества не смог своевременно уведомить сотрудников общества и ФГУП «Росморпорт» о наличии объективных препятствий для подписания договора.

Суд пришел к выводу, что ООО «Энтел» не имело намерения уклониться от заключения договора, поведение общества нельзя признать недобросовестным.

По общему правилу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Из смысла положений части 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалось по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Установление факта уклонения от заключения договора сопряжено с оценкой не только факта его несвоевременного подписания, но и оценкой самих действий общества при подписании договора на предмет соблюдения положений Закона о закупках

Суд соглашается с обществом с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

При таких обстоятельствах оспариваемые заключение и приказ от 01.11.2021 № 1201/21 (пункт 1.1) нарушают права заявителя, поскольку они влекут за собой ограничение экономической, в том числе предпринимательской деятельности общества, которая гарантирована частью 1 статьи 8 и частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации.

Свобода экономической деятельности может быть ограничена законом. При этом ограничение возможно только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Включение лица в РНП в том значении, в котором оно применяется согласно Закону N 223-ФЗ, создает ограничения в отношении хозяйствующих субъектов, признанных недобросовестными поставщиками, а значит, нарушает права таких субъектов, как и любое иное наложение санкций.

Соответственно, нарушенные незаконным включением в РНП права подлежат судебной защите, а оспариваемые решение и приказ антимонопольных органов - признанию незаконными.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, в решении о признании ненормативных правовых актов недействительными должно быть обязательно указано на необходимость устранить допущенные нарушения, то есть, определен способ восстановления и защиты нарушенных прав и законных интересов заявителя.

С учетом обстоятельств дела, суд в рамках восстановления нарушенного права заявителя находит подлежащим удовлетворению требование о возложении обязанности на Федеральную антимонопольную службу и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области принять меры по исключению общества из РНП.

В связи с удовлетворением требований с учетом статьи 110 АПК РФ с заинтересованных лиц в пользу общества взыскиваются судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере по 1 500 руб. с каждого.

Из пункта 2.1 Приказа ФАС N 164/13 следует, что действия ФАС России по включению сведений в РНП при получении заключения от территориального органа не являются безусловными. Правовая норма допускает возможность принятия решения об отсутствии оснований для включения сведений в реестр. Однако поскольку такое решение не было принято,  ФАС России также несет бремя возмещения судебных расходов общества.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 10.09.2021 №061/07/5-1472/2021 по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках.

Признать незаконным пункт 1.1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 01.11.2021 № 1201/21 о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Энтел» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

Обязать Федеральную антимонопольную службу и Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области совершить действия, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Энтел» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энтел» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) расходы на уплату государственной пошлины в размере 1 500 руб.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энтел» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) расходы на уплату государственной пошлины в размере 1 500 руб.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова