Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-241950/18-149-2625

г. Москва

23 мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 мая 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Проф Строй»

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края», Комитет государственного заказа Хабаровского края, ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительным решения

с участием:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 Н,А. (дов. от 15.04.2019 №ИА/30474/19)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО «Проф Строй» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 10.07.2018 по делу №18/44/105/1232.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушает права заявителя.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьих лиц  в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 14.09.2018 посредством электронной почты в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  поступила жалоба на действия КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского крал» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Лечебный корпус центральной районной больницы г. Николаевска-на-Амуре» (извещение № 0122200002518005247 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации.

18.09.2018 в 18:27 посредством электронной почты в адрес ООО «Проф Строй» и Заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы ФИО3  поступило письмо о перенаправлении жалобы по подведомственности. 

21.09.2018 не получив уведомление от контрольного органа представитель Заявителя обратился в приемную Федеральной антимонопольной службы.

24.09.2018 представитель Заявители повторно обратился в приемную Федеральной антимонопольной службы.

27.09.2018 было выяснено, что 21.09.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации в разделе Реестр жалоб, плановых и вне плановых проверок, их результатов и выданных предписаний размещено Решение по делу № 18/44/105/1232 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 21.09.2018. Указанным Решением жалоба ООО «Проф Строй» признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Проф Строй» обратилось в суд с требованием о признании его незаконным. 

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Проф Строй», суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 №502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Проф Строй» (далее - Заявитель) на действия КГКУ «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее - Заказчик), Комитета государственного заказа Хабаровского края (далее -Уполномоченный орган), при проведении ООО «РТС-Тендер» (далее - Оператор электронной площадки), Заказчиком, Уполномоченным органом электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Лечебный корпус центральной районной больницы городе Николаевска-на-Амуре» (номер извещения 0122200002518005247) (далее - Аукцион) (далее - Жалоба).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 31.08.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 432 671 260 руб.;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 17.09.2018;

5) на участие в Аукционе подана 1 заявка от участника закупки, которая признана соответствующей документации об Аукционе и Закону о контрактной системе;

6) на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе Аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в Аукционе подана только 1 заявка от участника закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки ФАС России вынесено Решение. Согласно Решению жалоба признана необоснованной.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки не выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого

Решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

По существу заявленных ООО «Проф Строй» требований, суд указывает следующее.

Довод Заявителя о том, что ФАС России незаконно признала необоснованным довод его Жалобы о том, что в проекте контракта документации об Аукционе ненадлежащим образом установлены порядок и сроки передачи подрядчику документации, необходимой для выполнения работ по контракту противоречит нормам материального и процессуального права и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте контракта документации об Аукционе ненадлежащим образом установлены порядок и сроки передачи подрядчику документации, необходимой для выполнения работ по контракту

Частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Пунктом 4.2.1 проекта контракта документации об Аукционе установлено, Заказчик обязан, в том числе, подготовить земельный участок для строительства, а также передать Подрядчику материалы инженерных изысканий, проектную документацию, утвержденную в установленном порядке, допущенную Заказчиком к производству работ рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ, разрешение на строительство.

Пунктом 15.3 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что во всем, что не предусмотрено контрактом, стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

Частью 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Частью 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что вышеуказанные положения проекта контракта документации об Аукционе установлены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, при этом порядок и сроки передачи подрядчику документации, необходимой для выполнения работ по контракту осуществляется в процессе исполнения контракта в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Кроме того, представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что положениями проекта документации об Аукционе предусмотрена ответственность Заказчика в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.2.1 проекта контракта документации об Аукционе.

В соответствии с пунктом 5.6. СП 48.13330.2011 ««Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» перед началом выполнения работ на объекте подрядчик, осуществляющий строительство, в том числе:

- получает от застройщика (заказчика) проектную и рабочую документацию на весь объект или его часть. На определенные виды работ или разовый объем работ;

- принимает площадку для строительства.

В свою очередь, Заявитель на заседании в ФАС России не явился, а также не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода.

Довод Заявителя о том, что ФАС России незаконно признала необоснованным довод его Жалобы о том, что в проекте контракта документации об Аукционе неправомерно установлена обязанность подрядчика предоставить новое обеспечение исполнения контракта в случае признания недействительным ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта противоречит нормам материального и процессуального права и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте контракта документации об Аукционе неправомерно установлена обязанность подрядчика предоставить новое обеспечение исполнения контракта в случае признания недействительным ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 96 Закона о контрактной системе в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 8.4 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения настоящего контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту, подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения контракта перестало действовать, предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях, которые указаны в настоящем разделе контракта.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа пояснили, что установленное в проекте контракта условие в отношении предоставления нового обеспечения исполнения контракта в случае, если обеспечение исполнения обязательств по контракту в ходе его исполнения перестало быть действительным не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Заявитель на заседании в ФАС России не явился, а также не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода.

В случаях, если обеспечение исполнение контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик вправе включить в контракт условие об обязании подрядчика представить заказчику надлежащее обеспечение исполнение контракта. Такой вывод подтверждается постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.12.2015 по делу №А75- 4902/2015, оставленное без изменения определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 № 304-КГ16-2608.

Обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников закупок и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов, поскольку предоставление гарантии является косвенным подтверждением финансовой состоятельности организации и наличия у нее намерения исполнить государственный контракт.

Таким образом, включение оспариваемого Заявителем условия в проект контракт является требованием обеспечения контракта и не противоречит Закону о контрактной системе.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу, что Заявитель не соответствует единым требованиям, установленным к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В пункте 10 раздела II аукционной документации «Информационная карта» установлено требование о соответствии участника закупки - члена СРО следующим требованиям:

- наличие права осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении объектов капитального строительства;

- уровню ответственности, предусмотренному частями 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Согласно информации с официального сайта Национального объединения строителей http://nostroy.ru/ ООО «Проф Строй» не обладает правом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении объектов капитального строительства.

Кроме того, ООО «Проф Строй» внесен только минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда (часть 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ)) в размере 100 000 руб., дающий ему право заключать договора со стоимостью, не превышающей 60 000 000 руб., при начальной цене контракта свыше 1,4 млрд. рублей, что более чем в 23 раза превышает стоимость договора, который он вправе заключать.

Взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (часть 13 статьи 55.16 ГрК РФ) ООО «Проф Строй» не вносился.

Идентичная информация содержится  на сайте СРО Ассоциация «Межрегиональный союз строителей Ингушетии», в котором состоит ООО «Проф Строй».

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что ФАС России принято обоснованное решение, соответствующее требованиям действующего законодательства.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд отмечает, что согласно данным ЕИС по результатам закупочной процедуры 08.10.2018 заключён договор. Указанный договор исполнен и оплачен на сумму 319 949 246, 73 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Проф Строй» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин