АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А27- 21162/2017

город Кемерово

19 марта 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  12 марта 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено  19 марта 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А., 

при ведении протокола и аудиопротоколирования судебного разбирательства секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Сибирьэнергоремонт», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительным решения №3 от 31.03.2017 в части

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель, доверенность от 15.09.2017г., паспорт;

от налогового органа:  ФИО3 – заместитель начальника инспекции, доверенность от 15.01.2018г., служебное удостоверение; ФИО4 – заместитель начальника правового отдела УФНС России по Кемеровской области, доверенность от 27.12.2016г., служебное удостоверение.

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Сибирьэнергоремонт» (далее - АО ««Сибирьэнергоремонт», заявитель, налогоплательщик, общество, АО «Сибирьэнергоинжиниринг» - до смены наименования) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области  от 31.03.2017г. № 3 в редакции решения Управления ФНС России по Кемеровской области в  части доначисления налога на прибыль с дохода иностранных организаций в сумме 294 502 руб. и соответствующих сумм пени (п. 2.4.1 Решения).

Заявленное требование основано на нормах действующего налогового законодательства, Определении Верховного Суда РФ от 18.03.2016 по делу N 305-КП5-14263, А40-87775/14, п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", а также п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и мотивировано тем, что общество не является налоговым агентом по отношению к иностранной организации, поскольку общество не выплачивало дивиденды SEI, а также проценты, которые могли бы быть приравнены к дивидендам, а, следовательно, не может выполнить обязательства налогового агента по удержанию налога на доходы иностранной организации; проценты, выплаченные PAIL в дальнейшем не перечислялись компании SEI, соответственно,  налоговый орган фактически предлагает обществу уплатить налог из своих собственных средств при отсутствии облагаемой базы; положения статьи 269 НК РФ о приравнивании процентов к дивидендам подлежат применению только в случае фактической выплаты дохода (процентов) непосредственно иностранному акционеру либо через его аффилированную компанию; денежные средства использовались в текущей деятельности, что не опровергнуто налоговым органом в ходе проверки. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к нему.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 265, пунктов 2, 3 статьи 269, пункта 8 статьи 270, статьи 252, пункта 1 статьи 274, пункта 4 статьи 287, пункта 3 статьи 328, пункта 1 статьи 272 НК РФ налогоплательщиком в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, необоснованно учтены проценты, начисленные по контролируемой задолженности в 2013 году в сумме 2163290 рублей, в 2014 году в сумме 1241208 рублей, превышающей предельную величину, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 год на 2 163 290 рублей, за 2014 год на 1 241 208 рублей. Следствием указанных обстоятельств явилось неисполнение требований пункта 1, подпунктов 1 и 4 пункта 3 статьи 24, пункта 4 статьи 269, пункта 3 статьи 284, статей 309, 310 НК РФ АО «Сибирьэнергоинжиниринг», выразившееся в неудержании налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной компании, рассчитанных в виде положительной разницы между суммами начисленных процентов и суммой предельных процентов и, приравненных к дивидендам в целях налогообложения на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ в 2013 году в сумме 2 174 236 руб., в 2014 году в сумме 1 242 581 руб. Инспекция настаивает на том, что в ходе проверки инспекцией установлены факты, свидетельствующие о наличии контролируемой задолженности, а  установленная положительная разница между начисленными и предельными процентами, в силу прямого указания пункта 4 статьи 269 НК РФ приравнивается к дивидендам и подлежит налогообложению. Более подробно возражения изложены в отзыве и дополнениях к нему.

Как следует из решения, по результатам налоговой проверки Инспекцией 21.11.2016 составлен акт проверки № 23 и 31.03.2017 принято решение № 3 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику предлагается уплатить налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций в общей сумме 7 880 140 рублей, начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов и налога на доходы физических лиц в общей сумме 1 589 688,43 рублей. Кроме того, данным решением Обществу предлагается удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 131 715 рублей. 

Не согласившись с решением Инспекции от 31.03.2017 № 3 в части доначисления налога на прибыль организаций по эпизодам, изложенным в пунктах 2.3.1., 2.3.2., 2.4.1. решения, заявитель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган, в которой просил отменить оспариваемое решение Инспекции в соответствующей части. Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке ст.ст. 101.2, 138-141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в суд с данным заявлением.

Применительно к спору, между АО «Сибирьэнергоинжиниринг» (Заемщик) и иностранной компанией POWER ASSETS INVESTMENTS LIMITED (Кипр) (Заимодавец, далее по тексту - PAIL (Кипр)) заключен договор займа от 31.05.2013 № б/н. 

Согласно решения, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что из списков аффилированных лиц АО «Сибирьэнергоинжиниринг» по состоянию на отчетные (налоговые) периоды 2012-2014г.г. следует, что с 15.04.2011 единственным акционером АО «Сибирьэнергоинжиниринг» с долей участия 100 % является иностранная компания SIBERIAN ENERGY INVESTMENTS LTD (Кипр) (далее по тексту –SEI (Кипр)); что PAIL (Кипр), начиная с 17.02.2010 также принадлежит к той же группе лиц, к которой принадлежит и АО «Сибирьэнергоинжиниринг»; согласно спискам аффилированных лиц ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» с 18.04.2011 учредителем  также является SEI (Кипр), с долей участия по состоянию на 31.03.2012 - 61,241%; 30.06.2012 - 61,34%; 30.09.2012 -61,34%; 31.12.2012 - 61,44%; 30.06.2013 - 61,92%; 30.09.2013 - 61,92%; 31.12.2013 - 72,01%; 31.12.2014-86,35 процентов; что ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» начиная с 17.02.2010 имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный капитал PAIL (Кипр). Инспекцией в соответствии с пунктом 3 статьи 105.2 НК РФ рассчитана доля косвенного участия иностранной компании SEI (Кипр) по состоянию на последнее число каждого отчетного (налогового) периода 2013-2014г.г. в уставном капитале иностранной компании SEI (Кипр), которая составила на 31.03.2013 и на 30.06.2013 - 61,44%, на 30.09.2013 - 61,924%, на 31.12. 2013 -72,01%, на 31.03.2014, на 30.06.2014 и на 30.09.2014 - 82,35% и на 31.12.2014 - 86,35 процентов. Таким образом, Инспекция пришла к выводу, что иностранная компания SEI (Кипр) по состоянию на последнее число каждого отчетного (налогового) периода 2013-2014г.г. косвенно участвует в уставном капитале иностранной компании PAIL (Кипр). Доля такого участия составляет более 25 %. Следовательно, в соответствии с подпунктом 1 пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ данные лица признаются взаимозависимыми.

Установлено прямое участие иностранной компании SEI (Кипр) в уставном капитале проверяемого налогоплательщика составляет 100 % по состоянию на последнее число каждого отчетного (налогового) периода 2013-2014 г.г., соответственно SEI (Кипр) и АО «Сибирьэнергоинжиниринг» являются взаимозависимыми лицами на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 105.1 НК РФ.

Заемщик - АО «Сибирьэнергоинжиниринг» и заимодавец - PAIL (Кипр) являются взаимозависимыми лицами в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, т.е. данные компании подконтрольны «материнской» компании SEI (Кипр), доля участия которой в каждой организации составляет более 25 %.

В связи с чем заем, полученный АО «Сибирьэнергоинжиниринг» от компании PAIL (Кипр), фактически является задолженностью перед иностранной компанией SEI (Кипр) («материнская компания»).

Инспекция, учитывая вышеизложенные обстоятельства,  руководствуясь  п.2 статьи 269 НК РФ, позицией, отраженной в пункте 12 "Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017, пришла к выводу, что задолженность АО «Сибирьэнергоинжиниринг» по договору займа от 31.05.2013 № б/н с PAIL (Кипр) по состоянию на последнюю дату отчетных (налоговых) периодов 2013-2014 г.г. является контролируемой перед иностранной «материнской» компанией SEI (Кипр), в связи с чем, положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами на основании п. 4 ст. 269 Кодекса РФ приравнена к дивидендам, уплаченным иностранной организации.

Как следует из заявления, пояснений представителя Общества в суде, выводы Инспекции о наличии в данном случае контролируемой задолженности не оспариваются.

В рассматриваемой ситуации Общество настаивает на том, что п. 4 ст. 269 НК РФ самостоятельно не определяет основания возникновения статуса налогового агента у российских организаций, в связи с чем должны применяться общие нормы ст. 24 НК согласно  которым обязанность налогового агента может состоять в перечислении в бюджет лишь тех сумм налога, обязанность по уплате которых лежит на налогоплательщике, то есть при наличии соответствующего объекта налогообложения, который согласно обстоятельствам отсутствует.

Заслушав представителей сторон, изучив  в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, принимая решение, суд исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 269 НК РФ установлено, что под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

В соответствии с пунктом 2 ст. 269 НК РФ если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой аффилированным лицом иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого иностранная организация, прямо или косвенно владеющая более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации, то такая задолженность признается контролируемой задолженностью перед иностранной организацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 настоящего Кодекса.

В силу статей 246, 247  НК РФ плательщиками налога на прибыль признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 Кодекса. 

В соответствии с подпунктами 1, 3 пункта 1 статьи 309 Кодекса к доходам иностранных организаций, подлежащих обложению налогом на прибыль, взимаемым у 27 источника выплаты в Российской Федерации, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, а также процентный доход по долговым обязательствам российских организаций. 

В силу пункта 1 статьи 310 Кодекса российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной организации, обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 статьи 287 Кодекса не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации. 

Таким образом, обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации налога на прибыль иностранной организации, полученных от источников в РФ (в том числе дивидендов), на основании ст. 24, 309, 2010 НК РФ  возлагается на налогового агента - организацию, выплачивающую такие доходы.

Как отражено выше, пунктом 4 статьи 269 Кодекса установлено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации. 

При этом исходя из буквального прочтения  п. 4 ст. 269 НК РФ, положения пункта 4 применяются во всех случаях, установленных пунктом 2 названной нормы Кодекса). 

Следовательно, с установленной положительной разницы, приравненной к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, российской организации необходимо удержать налог и перечислить его в бюджет.

Налогообложение указанных видов доходов иностранной организации производится у источника выплаты в Российской Федерации в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Кодекса. 

Согласно решения, Инспекция руководствуясь пунктом 1 статьи 7 НК РФ, ст. 10 «Дивиденды», пунктом 4 статьи 24 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», действовавшего в 2013 году, учитывая что прямое вложение в капитал налогоплательщика - источника выплаты дохода было осуществлено не PAIL (Кипр), a взаимозависимой компанией SEI (Кипр) установила, что налогоплательщик неправомерно не исчислил, не удержал и не перечислил налог с доходов, выплаченных иностранной организации - PAIL (Кипр), по ставке 10 процентов.

Таким образом, исходя из вышеизложенных обстоятельств и руководствуясь вышеизложенными нормами, суд приходит к выводу, что налоговым органом правомерно установлено, что АО «Сибирьэнергоремонт» в нарушение пункта 1, подпунктов 1 и 4 пункта 3 статьи 24, пункта 4 статьи 269, пункта 3 статьи 284, статей 309, 310 НК РФ не удержан налог на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной компании, рассчитанных в виде положительной разницы между суммами начисленных процентов и суммой предельных процентов и, приравненных к дивидендам в целях налогообложения на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ, и, как следствие,  доначислен налог на прибыль с дохода иностранных организаций в сумме 294 502 руб. и соответствующие суммы пени (в редакции УФНС России по Кемеровской области).

Учитывая наличие  факта контролируемой задолженности, что  положения статьи 269 НК РФ подлежат применению непосредственно, при наличии только предусмотренных в ней условий (наличие непогашенной задолженности перед иностранной компанией, прямо либо косвенно владеющей капиталом российской организации, и превышение размера выплачиваемых процентов над соответствующими значениями чистых активов заемщика) доводы налогоплательщика об  использовании займа на текущие нужды Общества, о неустановлении скрытой выплаты дивидендов, об отсутствии выплат дивидендов SEI (Кипр), судом не принимаются, поскольку не влияют в рассматриваемом случае на порядок применения положений статьи 269 НК РФ.

Ссылаясь на правовую позицию ВС РФ, изложенную в Определении ВС РФ № 305-КГ15-14263, Общество не учитывает, что судом рассмотрена иная модель правоотношений.

С учетом изложенного, требование не подлежит удовлетворению.

Расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины судом относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 101, 167 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявление оставить без удовлетворения.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в  арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                                  Т.А. Мраморная