Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-183832/17-2-1275

г. Москва

07 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 30 ноября 2017 года

Полный текст решения суда изготовлен 07 декабря 2017 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующего    Т.И. Махлаевой

судей:  единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению АО «ЭССК ЕЭС»

к ответчику: ФАС России

Третьи лица: ПАО «ФСК ЕЭС», ООО «Восходъ»

о признании недействительными решения и предписания №222ФЗ-613/17 от 28.06.2017 г.

при участии:

от заявителя – ФИО2., по дов. от 15.09.2017 г. №34-17

от ответчика – ФИО3, по дов. от 15.09.2017 г. №РП/64203/17

от ПАО «ФСК ЕЭС» – ФИО4, по дов. от 04.04.2017 г. №49-17

от ООО «Восходъ»: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать Решение Комиссии ФАС России № 223ФЗ-613/17 от 28.06.2017 г. и предписание 223ФЗ-613/17 от 28.06.2017 г. незаконными.

В обоснование заявленных требований АО «ЭССК ЕЭС» ссылается на то, что  ФАС России оспариваемыми актами выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность организатора торгов, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В действиях организатора отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках, закупочная процедура проводилась в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ЭССК ЕЭС» и конкурсной документации.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ПАО «ФСК ЕЭС» поддерживает требования заявителя, просит их удовлетворить.

Представитель ООО «Восходъ», извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО «Восходъ», в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей явившихся участников процесса, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 28.06.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Восходъ» на действия (бездействие)  заказчика  при  закупке  товаров,  работ,  услуг  в  соответствии  с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана обоснованной, принято Решение от 28.06.2017 № 223ФЗ-613/17 (далее - Решение), выдано предписание от 28.06.2017 № 223ФЗ-613/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

АО «ЭССК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение СМР, ПНР с поставкой оборудования по титулу «ПС 220 кВ Мотордеталь. Перевод присоединений из ЗРУ №1 в ЗРУ 10 кВ №3». Извещение о проведении открытого конкурса от 02.06.2017 № ЭССК/СК/2224, опубликованное на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (vwvw.zakupki.gov.ru) № 31705185710, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), на сайте АО «ЭССК ЕЭС» (www.essk.ru), на ЭТП «ТЗС Электра» (закупка №35610/0000174148).

На момент подачи жалобы ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2. тома 1 конкурсной документации не направило, на ЭТП ТЗС Электра ООО «Восходъ»   не зарегистрирован в качестве участника конкурса.

В ходе проведения процедуры закупки в адрес АО «ЭССК ЕЭС» было направлено уведомление № РП/43096/17 от 26.06.2017 г. о назначении даты и места заседания Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Восходъ» на действие (бездействие) Заказчика по вышеуказанному конкурсу.

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В ч. 1 ст. 17 135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а  в  случае,   если  такое   обжалование  связано  с   нарушением   установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника. Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч. 10 ст. 3 №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация, развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень  оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. Указанные нарушения предметом жалобы заявителя не являются.

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 г. № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Утверждение антимонопольного органа о несоблюдении Заказчиком принципа, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, противоречит позиции Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ФАС России оспариваемыми актами выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Организатора и Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ. Таким образом, жалоба ООО «Восходь» не подлежала принятию к рассмотрению антимонопольным органом.

На основании вышеизложенного, принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям 135-ФЗ и нарушает права и интересы Заказчика и Организатора, данные выводы подтверждаются судебной практикой Арбитражного суда Московского округа (от 21.03.2016 №А40-3972/2016, от 06.10.2016 № А40-240556/2015, от 15.12.2016 №А40-211249/2015, Определением Верховного суда от 17.02.2017 г. по делу №305 КГ 16-20584, Определением Верховного суда от 11.04.2017 №304-КГ 16-17592, Определением Верховного суда от 27.06.2017 №141-ПЭК17, Определением Верховного суда от 16.06.2017 №305-КГ17-6921, Обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017 ) от 12.07.2017 г., определением Верховного суда от 04.09.2017 № 305-КГ17-8138).

По пункту 1 решения в части установления в конкурсной документации требования о рассмотрении споров и разногласий в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей г.Москва.

Согласно п. 1.4.5. тома 1 конкурсной документации: «Все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками Конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п. 1.4.2 могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления».

Права участника конкурса на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва). Согласно п.1.4.6.тома 1 конкурсной документации участник имеет право на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом N 223-ФЗ не регулируются.

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утвержденного протоколом Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» №342 от 10.10.2016 г.). в п. 8.3.3. закреплено право участника закупки обжаловать действия ( бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей ( г.Москва).

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона N 223-ФЗ, в том числе включать в проект договора положения об урегулировании споров, вытекающих из Закона N 223-ФЗ, через третейский суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 АПК РФ споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения. При этом пункт 2 указанной статьи определяет, какие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в частности споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По пункту 2 решения в части установления в проекте Договора пункта о расторжении договора в одностороннем порядке путем направления уведомления Подрядчику в случае заключения без согласования с Заказчиком договоров с Субподрядчиками на выполнение работ по Договору.

Согласно ст. 706 Гражданского кодекса РФ требование о том, что необходимо согласовать привлечение к исполнению работ субподрядчика, представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения конкурса.

Соответственно указанное требование не является дополнительным требованием к участникам закупки, не ограничивает конкуренцию и не противоречит №223-Ф3.

По пункту 4 решения в части отсутствия в конкурсной документации календарной даты рассмотрения заявок участников и поведения итогов.

В извещении о проведении конкурса от 02.06.2017№ ЭССК1/СК/2224 указаны дата и время вскрытия конвертов с заявками участников - 12 часов 31 августа 2017 года.

Согласно п.2.13.1 тома 1 конкурсной документации подписание Протокола о результатах Конкурса назначается (предварительно) через 60 дней с даты вскрытия Конкурсных заявок.

В ЕИС размещена информация о дате и времени окончания подачи заявок, дата и время подведения итогов. Таким образом, даты подведения итогов, опубликованные в свободном доступе, а также определенные в конкурсной документации с указанием на событие, что соответствует требованиям действующего законодательства РФ, понятны и известны неограниченному кругу лиц.

Таким образом, ФАС России оспариваемыми актами выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность организатора торгов, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В действиях организатора торгов отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках, закупочная процедура проводилась в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» и конкурсной документации.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требование заявителя подлежит удовлетворению.

Расходы по госпошлине возлагаются на ответчика в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными, недействительными решение и предписание  ФАС России № 223ФЗ-613/17 от 28.06.2017 г.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «ЭССК ЕЭС» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. (Три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

Т.И. Махлаева