ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9796/2017-АК

Дело № А40-230419/16

г. Москва

23 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.,

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Торговый дом «Перекресток»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2017 по делу № А40-230419/16, принятое судьей Н.Е. Девицкой (122-2041),

по заявлению ЗАО «Торговый дом «Перекресток»

к Московскому УФАС России

о признании незаконными решения и постановления,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 28.12.2016;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Торговый дом «Перекресток» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 19.05.2016 и постановления по делу об административном правонарушении от 03.11.2016 №4-14.3-1293/77-16 по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ со штрафом в размере 150 000 руб.

Решением от 20.01.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал, ссылаясь на наличие в действиях заявителя признаков нарушения законодательства о рекламе, доказанность антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и постановления.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО «Торговый дом «Перекресток» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель заявителя, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.04.2016 УФАС по г. Москве было возбуждено дело №3-5-84/77-16 по признакам нарушения ЗАО «Торговый дом «Перекресток» п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», о чем вынесено определение (исх. №140/17100 от 27.04.2016).

Решением от 19.05.2016 по делу № 3-5-84/77-16 антимонопольный орган в связи с нарушением требований п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, признал рекламу, выразившуюся в распространении посредством буклета рекламы « Перекресток СУПЕР ЦЕНА с 17 по 23 февраля 2016 года, содержащей не соответствующие действительности сведения о цене товара.

Во исполнение указанного решения комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынесено предписание от 19.05.2016 № 244, которым ЗАО «Торговый дом «Перекресток» предписано в десятидневный срок прекратить распространение ненадлежащей рекламы куриных яиц «Лето».

24.10.2016 в присутствии надлежаще извещенного представителя общества Московским УФАС России составлен протокол по делу об административном нарушении № 4-14.3-1293/77-16.

03.11.2016 должностным лицом УФАС по г. Москве, в присутствии надлежаще извещенного представителя общества, вынесено постановление по делу № 4-14.3-1293/77-16 о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено наказание виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с решением от 19.05.2016 и постановлением от 03.11.2016 антимонопольного органа, ЗАО «Торговый дом «Перекресток» обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ суд первой инстанции обосновано посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст. ст. 33 - 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что в период с 17.02.2016 по 23.02.2016 на территории магазинов сети «Перекресток», в том числе по адресу: 

<

...>, распространялись буклеты «Перекресток Супер Цена» исходя из которых в указанный период цена на поименованную в буклетах продукцию являлась сниженной по сравнению с обычной стоимостью этой продукции. Данное обстоятельство не оспаривается заявителем.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закон о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная информация отвечала критериям понятия «реклама», поскольку была распространена посредством рекламных буклетов непосредственно в местах продаж соответствующего товара (без ограничения по территории и аудитории распространения), из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено, а сама информация направлена на привлечение внимания к деятельности общества по реализации продукции народного потребления.

Таким образом, спорная информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама, что не оспаривается заявителем.

При этом, согласно сведениям, указанным на странице 5 рассматриваемого буклета «Перекресток Супер Цена», стоимость продукции «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1 10 шт.» составляла 59 рублей 90 копеек (в то время как обычная цена этой продукции составляет 80 рублей 90 копеек). Соответственно, как указано в рассматриваемом буклете, экономия при покупке названной продукции составила бы 25 % от ее обычной стоимости.

В то же самое время, как следует из материалов дела, подателем жалобы в магазине торговой сети «Перекресток», расположенном по адресу: 

<

...>, был приобретен ряд товаров, в том числе «Яйцо ЛЕТО куриное» 10 шт. При этом, согласно чеку от 23.02.2016 № 00346 стоимость указанного товара составила 81 рубль, что и послужило основанием для обращения покупателем в антимонопольный орган для защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Ссылаясь на законность собственных действий, заявитель настаивает, что указанная в рекламном буклете скидка действовала в отношении иного товара «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1», с артикулом 3486513, в то время как покупателем был приобретен товар «Яйцо ЛЕТО куриное» с артикулом 3001671.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в спорном рекламном буклете на странице 5 указано не только наименование продукции, на которую распространяется скидка: «Яйцо куриное ЛЕТО Деревенское С1», но также было размещено и изображение этого товара: оранжево-зеленая упаковка куриных яиц, на которой белыми буквами указано «Яйцо куриное ЛЕТО С1».

При этом, вся распространяемая реклама должна оцениваться с точки зрения обычного потребителя, имеющего намерение приобрести рекламируемый товар и не обладающего специальными знаниями о том, что наличие в рекламе слова «Деревенское» означает абсолютно иной товар, отличный от изображенного в буклете, а также не обладающего познаниями в порядке присвоения магазином тех или иных артикулов реализуемым им товарам.

Приведенный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П), поскольку направлен на повышенную защиту интересов потребителя как более слабой стороны в спорных правоотношениях, а также на защиту таких потребителей от получения ими недостоверной информации о стоимости товара, способной ввести в заблуждение и впоследствии обмануть ожидания таких потребителей.

В то же самое время, из представленного в материалы дела рекламного буклета с очевидностью усматривается, на какую именно продукцию распространяется акция — «Яйцо куриное ЛЕТО С1» в оранжево-зеленой упаковке.

При этом, следует отметить, что потребитель может не располагать сведениями о полном наименовании желаемой им к приобретению продукции, а знать только его употребимое в обиходе наименование («яйца», «картофель», «масло», «сыр», «молоко» и т. д.) и ориентироваться в рекламном буклете не на наименование товара, а на его изображение.

Кроме того, потребитель может ориентироваться и на общее визуальное восприятие товара, например в отношении которого у него сложился устойчивый потребительский (покупательский) спрос.

В свою очередь, изображенная в рекламном буклете упаковка соответствовала всем поименованным в этой рекламе требованиям: на нее нанесено наименование товара — «яйцо куриное ЛЕТО», категория «С1». Каких-либо оснований сомневаться в том, что рекламная акция распространяла свое действие именно на изображенный товар, у потребителя рекламы не имелось.

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на отсутствие на спорной товарной упаковке слова «Деревенское» подлежат отклонению, поскольку в свете всех перечисленных обстоятельств это не могло явиться безусловным основанием, способствующим тому, чтобы потребитель получил возможность самостоятельно отличить изображенный в рекламном буклете товар от товара, о котором, по утверждению заявителя, в истинности шла речь в спорной рекламе. При этом, на изображенной в рекламном буклете упаковке отсутствовало указание на то, что реализуемые в этой упаковке яйца не являются «Деревенскими», а потому, оценивая макет спорной рекламы, следует признать, что в нем отсутствовали какие-либо различительные признаки, способные натолкнуть потребителя на мысль о том, что приведенное в буклете наименование товара не относится к его изображению.

Ссылки заявителя на факт приобретения потребителем товара с иным артикулом также не свидетельствует о достоверности распространенной обществом рекламы, поскольку, как уже было упомянуто ранее, обычный потребитель, на привлечение внимания которого и направлена реклама, не должен обладать специальными познаниями в вопросе присвоения артикулов конкретным магазином реализуемому им товару, при том, что, согласно письменным объяснениям общества, представленным в антимонопольный орган при рассмотрении дела (вх. № 18362 от 16.05.2016), этот вопрос неизвестен даже ему самому.

Оценивая представленный в материалы дела рекламный буклет, следует признать, что рекламируемая акция распространялась именно на изображенный в нем товар — яйца куриные «ЛЕТО» 1 категории в оранжево-зеленой упаковке, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Приведенные обществом ссылки на типографскую ошибку при печати рекламного буклета о законности действий заявителя не свидетельствуют, поскольку применительно к ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации являются самостоятельным предпринимательским риском общества и не могут обуславливать возможность обмана потребителей, поскольку какого-либо указания на допущенную ошибку рассматриваемый рекламный буклет не содержал.

Приведенные заявителем доводы о наличии в спорной рекламе указания на возможность отличия изображения товара в рекламном буклете и в действительности также подлежат отклонению, поскольку спорная реклама содержит указание на возможность «незначительного» отличия (с целью предоставления потребителям возможности сориентироваться и отыскать нужный товар, руководствуясь представленным в рекламе изображением), в то время как использованное заявителем изображение в рекламном буклете кардинально отличается от упаковки товара, о котором, по утверждению общества, шла речь в спорной рекламе, что свидетельствует о невозможности их смешения.

Таким образом, учитывая то обстоятельство, что из представленного в материалы дела рекламного макета однозначно следует, на какой именно товар и в какой именно упаковке распространялась акция, однако данное условие не было соблюдено заявителем, поскольку товар был реализован по иной цене, отличной от рекламируемой, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества нарушения требований п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, в силу которой недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные заявителем доводы о нарушении административным органом срока изготовления оспариваемого решения о его незаконности не свидетельствуют, поскольку упомянутые сроки носят исключительно организационный характер, а их нарушение не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого акта незаконным, вопреки утверждению заявителя об обратном, а доводы последнего в указанной части представляют собой не что иное, как попытку изыскать любую возможность добиться отмены принятого по делу решения административного органа.

Учитывая изложенные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

На основании решения от 08.09.2016 по делу № 3-5-84/77-16 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель привлечен антимонопольным органом к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан — от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения составляет распространение рекламы услуг по реализации товаров народного потребления, содержащей недостоверно информацию о стоимости товара.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о соответствии оспариваемого решения и постановления антимонопольного органа законодательству Российской Федерации о рекламе.

Соответствующие закону решение и постановление антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы ЗАО «Торговый дом «Перекресток». Доказательства обратного заявителем не представлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2017 по делу №  А40-230419/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 И.Б. Цымбаренко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.