РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

г.Москва

04.09.2017                                                                     Дело № А40-166088/16-5-1425  

        Резолютивная часть решения объявлена  29.08.2017

         Решение в полном объеме изготовлено 04.09.2017      

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску  ООО «ОХ «ВЕПРЬ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ООО «ЭКОТЕХНОДОР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности  в размере 2  450 000 рублей по Договору от 30.05.2016 г. № 10-05/16,

 а также по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности  и убытков в размере 3 899 191,68 рублей,

при участии:

от истца – ФИО2 по дов.  от  05.12.2016№05/12/2016

от ответчика- ФИО3 по дов.  от  20.05.2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ОХ «ВЕПРЬ» обратилось с иском к ООО «ЭКОТЕХНОДОР» о взыскании ( с учетом принято изменения предмета в порядке ст. 49  АПК РФ)задолженности  в размере 2  450 000 рублей по Договору от 30.05.2016 г. № 10-05/16.

Ответчик иск не признал по основаниям,  изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании  2 878 661,5 руб. задолженности по оплате за фактически выполненные работы, 1 020 530,18 руб. в возмещение убытков в виде упущенной выгоды.

ООО «ОХ «ВЕПРЬ» встречный иск не признало по основаниям,  изложенным в отзыве.

Определением  от 19.04.2017  была назначена комплексная судебная строительно-техническая и оценочная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО «Центр «ЭкоПланета» ФИО4 и ФИО5, на разрешение экспертов  были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных работ по договору от 30.05.2016 г. № 10-05/16?

2. Определить, соответствуют ли выполненные работы ООО «Экотехнодор» условиям договора от 30.05.2016 г. № 10-05/16 и обязательным строительным правилам и нормам, действующим в период выполнения работ? Если не соответствуют, определить   характер и причины недостатков.

Заслушав представителей сторон,  исследовав и оценив в совокупности доказательства,  суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 30 мая 2016 г. между ООО «ОХ «Вепрь» и   ООО «Экотехнодор» был заключен Договор №10-05/16  на выполнение работ по укреплению грунта дорожного полотна на площади не менее 10 000 кв.м..

Согласно п. 2.5. Договора «Заказчик авансирует Подрядчика на каждом этапе работ Приложение 3, в размере 50% от общей суммы стоимости материалов согласно Приложению 2».

Согласно Приложению №2 к Договору, стоимость материалов составляет 4 900 000 (четыре миллиона девятьсот тысяч)  рублей. 

ООО «ОХ» Вепрь»  произвело выплату ООО «Экотехнодор» аванса в размере  2 450 000 (два миллиона четыреста пятьдесят тысяч) рублей платежными поручениями № 117 от 09.06.2016 г. (500 000 рублей) и №118 от 09.06.2016 г. (1 950 000 рублей). Назначение платежа «Аванс по Договору №10-05/16 от 30.05.2016 г.».

В соответствии с пунктами 3.1., 3.2. договора  работы должны были выполнены  Ответчиком в течение  20-ти дней со дня получения аванса.

Согласно пунктам 5.2., 5.3. Договора Подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех строительно-монтажных работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (ГОСТ 23558-94) и произвести все необходимые лабораторные и экспресс анализы, обеспечивающие соблюдение технологии в соответствии с ГОСТ 23558-94.

В обоснование своего требования ООО «ОХ» Вепрь» сослалось на те обстоятельства,  что работы выполнялись Ответчиком с явными нарушениями технологии их производства (ГОСТ 23558-94), лабораторные исследования существующего (подлежащего обработке) грунта Ответчик (4.2 Требования к матеpиалам и гpунтам ГОСТ 23558-94)  не выполнил, приступил к работам не зная, возможна ли вообще по этой технологии  обработка существующего грунта, в дальнейшем  при производстве работ  устранился от проведения лабораторных испытаний качества выполняемых работ.

 В связи с нарушениями Подрядчиком технологии производства и сроков выполнения работ, руководствуясь  пунктом 2 ст. 405 и ст.715 ГК РФ заказчик    21 июня 2016 года  уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора и потребовал возврата выданного аванса (претензия от 21.06.2016 г.).  

27 июня 2016 г. Истец поручил  ООО «АБЗ» (договор № 11Л/2016 АБЗ на лабораторное обслуживание) произвести лабораторный контроль качества произведенных Подрядчиком работ, в этот же день на объекте были отобраны  пробы для испытаний (Акты отбора проб (образцов) для проведения комплексных испытаний от 27.06.2016 г.    № 11В/16 и № 12В/16).

04 июля 2016 г. ООО «АБЗ»  представило заключение о проведенном обследовании № 17-ИЛ/16, согласно которому  выполненные Подрядчиком работы не соответствуют требованиям Договора, а используемые Подрядчиком материалы (грунт) не пригоден для использования в качестве основания земельного полотна. 

04 июля 2016 г.  Ответчик представил Истцу ответ  на претензию №4-з от 27.06.2016 г., согласно которому возражал против расторжения договора и требовал оплаты по договору, а также уведомил Истца о том, что у него имеются результаты анализов сертифицированной лаборатории по проведенным работам.

05 июля 2016 г. Ответчик представил Истцу еще один ответ  на претензию №5-з от 27.06.2016 г., Одновременно с ответом на претензию были представлены копии протоколов лабораторных исследований ООО «Асфальтобетонсервис ЦДС». Акты отбора проб (образцов) для проведения испытаний не представлялось. Копии представленных Ответчиком протоколов испытаний не содержат сведений:  где изготавливались образцы для исследований. Сертификата лаборатории так же не  представлено.

До настоящего времени Ответчик, полученные авансом денежные средства, Истцу не вернул.

 При уточнении изменении предмета иска(с неосновательного обогащения на задолженность по договору) заказчик указал,  что егог требования основаны на ст.ст. 15, 393  ГК РФ,  а не на условиях договора,  в связи с чем договор расторгается в порядке ст.  717  ГК РФ,  при этом подрядчиком  доказательств того,  что  обнаруженные недостатки исключают возможность использования резульатат выполненных работ и не могут быть устранены подрядчиком,  представлены в материалы дела.

Вместе с тем в соответствии с экспертным заключением № 4.222-2017 от 07.06.2017 по результатам судебной строительно - технической экспертизы общая стоимость работ, выполненных ООО «Экотехнодор» по договору от 30.05.2016№ 10-05/16, составляет 2 687 413,18 руб. с НДС 18%, без учета участка № 3, а также без учета трудовых затрат, в том числе расходов, связанных с наймом рабочей силы, сверхурочных и прочих выплат сотрудникам ООО «Экотехнодор».

Следовательно, встречное удовлетворение было предоставлено истцу как минимум на сумму 2 687 413,18 рублей, факт освоения ООО «Экотехнодор» перечисленного аванса материалами дела доказан, предусмотренные договором работы не завершены по вине  самого заказчика,  который,  вопреки условиям договора, не принял необходимые меры к исполнению договорных обязательств, а напротив, закрыл доступ персоналу и технике подрядчика на объект, тем самым лишив подрядчика возможности завершить работы по комплексному укреплению слоев дорожной одежды. Требование об устранении недостатков в установленном договором порядке заявлено не было.

В соответствии с Статья 309 ГК РФ устанавливает: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу требований пункта 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, ООО «Экотехнодор» своевременно приступило к производству работ.

Согласно условию пункта 4.3. договора заказчик обязан обеспечить сотрудникам и технике подрядчика беспрепятственный проезд к месту проведения работ.

Пунктом 6.3. договора было определено: в случае выявления фактов несоблюдения подрядчиком условий договора, которые могут ухудшить качество работ, заказчик выдает подрядчику предписание об устранении.

Условие пункта 6.3. договора аналогично положению пункта 3 статьи 715 ГК РФ, которым установлено, что если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пункт 1 статьи 750 ГК РФ устанавливает, что, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно условиям п. 3.1. и 3.2. договора начало работ определяется датой поступления авансового платежа, окончание выполнения работ - в течение 20 рабочих дней с момента начала работ.

Авансовый платеж произведен 09 июня 2016 года.

Следовательно, исходя из условий п.3.2., 4.3. и 6.3., работы, предусмотренные договором, подлежали выполнению подрядчиком в срок до 08 июля 2016 года, до указанного момента заказчик обязался обеспечить сотрудникам и технике подрядчика беспрепятственный проезд к месту проведения работ, а в случае выявления фактов несоблюдения подрядчиком условий договора, которые могут ухудшить качество работ - выдать предписание об устранении нарушений условий договора, назначив подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

Вопреки  условию пунктов 4.3, 6.3 договора, статьи 715, пункта 1 статьи 750, а также пункта 1 статьи 406 ГК РФ заказчик отказался от исполнения договора и закрыл подрядчику доступ на объект 21 июня 2016 года, то есть спустя 7 рабочих дней с даты начала выполнения подрядчиком работ по договору, тем самым лишив подрядчика возможности выполнить предусмотренные договором работы надлежащим образом, при этом в порядке, установленном пунктом 6.3. договора, а также пунктом 3 статьи 715 ГК РФ предписание об устранении нарушений условий договора, которые могут ухудшить качество работ, заказчик подрядчику не выдавал, разумный срок для устранения недостатков не назначал.

Таким образом, заказчик не совершил действий, предусмотренных законом (ст. 309, 310, п.1. ст. 406, п.З. ст. 715, п.1. ст. 750 ГК РФ) и договором (п.4.3. и п.6.3.), направленных на надлежащее исполнение договорных обязательств, а напротив, своими действиями создал препятствия для надлежащего исполнения подрядчиком условий договора подряда, по данному основанию исковые требования удовлетворению также не подлежат.

В пункте 10.1. договора стороны установили, что заказчик вправе расторгнуть договор в случае задержки подрядчиком начала работ (при отсутствии обстоятельств непреодолимой силы) более чем на 10 дней по причинам, не зависящим от заказчика.

Иных оснований, дающих право истцу отказаться от исполнения обязательств, договор не содержит.

До настоящего момента заказчиком не исполнена и в материалы дела не представлены доказательства надлежащего исполнения им установленной условием пункта 4.1. договора обязанности предоставить подрядчику до начала работ проектно-техническую документацию на весь объем работ и уведомить о наличии или отсутствии подземных инженерных коммуникаций.

Как следует из пункта 1.1, 7.1. и 7.2. договора и Приложения № 1 к договору результат работ должен соответствовать требованиям ГОСТ 23558-94, приемка заказчиком выполненных работ подрядчиком осуществляется на основании технических условий, указанных в ГОСТ 23558-94, результаты измерений, проведенные после окончания работ, документируются и предоставляются заказчику.

Из буквального толкования указанных условий договора следует , что  результат работ должен соответствовать требованиям ГОСТ 23558-94 на момент его передачи заказчику -то есть после выполнения подрядчиком всех строительно-монтажных работ на 100%.

Материалами дела доказано, что строительно-монтажные работы на 100% не завершены по вине истца - в связи с его отказом от исполнения обязательств и закрытием доступа персоналу и технике подрядчика на объект, тем самым истец лишил подрядчика возможности завершить на 100% выполнение предусмотренных договором работ.

Более того, в экспертном заключении № 4.222-2017 от 07.06.2017 в качестве причин несоответствия незавершенных работ условиям договора также указано - не завершено строительство в полном объеме, отсутствует запланированный второй слой.

В качестве иных причин несоответствия незавершенных работ условиям договора в экспертном заключении № 4.222-2017 от 07.06.2017 указано на эксплуатацию заказчиком объекта без проведения мероприятий по приемке и организации объездных путей, на эксплуатацию заказчиком участков дороги, незавершенного строительством, на движение тяжелого транспорта до набора проектной прочности слоем основания, на движение тяжелого транспорта с превышением предельно допустимой нагрузки.

Следовательно, ссылка истца на пункт 1 статьи 754 ГК РФ, согласно которому подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, не обоснованна, так как требованиям ГОСТ 23558-94 должны соответствовать работы, выполненные на 100%, а не частично.

в деле отсутствуют доказательства того, что незавершенные подрядчиком работы имеют существенные и неустранимые недостатки, экспертное заключение № 4.222-2017 от 07.06.2017 таких выводов не содержит, напротив, в качестве причин несоответствия незавершенных работ условиям договора указано - не завершено строительство в полном объеме, отсутствует запланированный второй слой, а также указано на эксплуатацию на эксплуатацию заказчиком участков дороги, незавершенного строительством, на движение тяжелого транспорта до набора проектной прочности слоем основания, на движение тяжелого транспорта с превышением предельно допустимой нагрузки.

Экспертным заключением № 4.222-2017 от 07.06.2017 установлено также то, что участок № 3 полностью разрушен заказчиком, участок № 4 разрушен - вскрыт заказчиком, а участок № 5 не имеет недостатков и используется заказчиком.

При  этом  ссылку заказчика на  отсутствие  устройства и распределения равномерно цемента,  обработки смеси, уплотнения   и иной обработки,  чтоб результат работ соответствовал ГОСТам,  суд считает несостоятельной,  поскольку,  как усматривается из  приложения №3 к договору,  все указанные работы  были отнесены ко второму этапу,  который также должен был быть проавансирован в размере 50 %.

Однако заказчик,  в нарушение условий договора,  аванс не перечислил,  заявил об отказе от исполнения договора до окончания работ,  сославшись на несоответствие качества результата,  тогда как подрядчик по окончанию первого этапа и не должен был предъявлять результат  работ к приемки, поскольку он еще отсутствовал.

 При  этом в соответствии со ст.  717  ГК РФ,  на которую сослался сам заказчик, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Во исполнение указанной нормы подрядчик  предъявил  к оплате акт на общую сумму 3 299 617  без учета стоимости материалов , аренды спецтехники,  на дату расторжения договора работы были выполнены на 55,71%,   фактически  на общую сумму 5 328 661,5 руб.,  эксперт были лишен возможности установить  стоимость всех выполненных работ, поскольку экспертиза проводилась спустя 1 год после проведения работ,  частично  результат разрушен самим заказчиком,  что подтверждается экспертным заключением, заявленная сумма   не превышает цену работ,  соответствует смете,  доказательств обратного,  как и контррасчет или мотивированны отказ, не представлено.

При указанных обстоятельствах оснований для первоначального иска не имеется,  а встречный иск в части взыскания задолженности по оплате фактически выполненных работ подлежит удовлетворению.

Вместе с тем  суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска в части возмещения упущенной выгоды,  исходя из следующего.

В обоснование своего встречного требования подрядчик ссылается на те обстоятельства,  что  заказчик незаконно расторг договор,  работы не были выполнены по вине самого заказчика,  в связи с чем подрядчик понес убытки в виде упущенной выгоды,  состоящей  из неполученного оплаты и прибыли.

Однако, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец по встречному иску должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом (причинение вреда), противоправное поведение контрагента, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками, и вину контрагента.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности упомянутых элементов ответственности. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков. В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, ответчик по первоначальному иску, должен доказать, что допущенное контрагентом нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Для взыскания упущенной выгоды подрядчику необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Истцом не представлено надлежащих доказательств в подтверждение своих доводов.

Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, то обстоятельство, что убытки истцу причинены именно в результате неправомерных действий (бездействий) ООО «ОХ «Вепрь», соответственно, отсутствует вина и причинная связь, как необходимый элемент обязательства по возмещению вреда.

Таким образом, отсутствуют условия для возложения на ООО «ОХ «ВЕПРЬ», гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

В соответствии со ст. 110  АПК РФ  расходы по госпошлине относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

При  этом,  исходя из того,  что судебный акт по первоначальному иску,  а  также по встречному иску   в части оплаты работ  принят в пользу подрядчика,  экспертиза проводилась по вопросу объема, стоимости и качества работ, то  и расходы по вознаграждению экспертам относятся на заказчика в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 137-171  АПК РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначального иска отказать. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «ОХ «ВЕПРЬ»  в пользу  общества с ограниченной ответственностью «ЭКОТЕХНОДОР» 2 878 661 руб. 50  коп. задолженности, 235 000 руб. в возмещение судебных издержек, 34 268 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В.Мищенко